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再保险合同的性质探讨
宋云明 宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 , 张建梅 烟台大学法学院





再保险，是保险的保险，其核心是风险责任的分散与转移。我国保险法历经了1995年、2002年、2009年三次修订，但对再保险合同的性质始终没有明确的规定。再保险合同性质的争论法律界一直没有停止过，准确把握再保险合同的法律属性是研究再保险合同的前提。笔者从再保险合同的目的、标的及保护原被保险人的视角把再保险合同定位于责任保险合同，同时认为应当看到再保险合同与责任保险合同之间的差异，以对再保险合同性质有更深刻的认识。

一、再保险合同性质的理论争议

合伙合同说。有学者认为再保险合同为合伙合同。首先，该说认为再保险合同是基于原保险合同将其承担的巨大风险分散出去从而保障自身经营为目的而产生的。再保险合同的双方当事人对于原保险合同的标的具有利害与共的关系，这和合伙中的共收益、共赔偿相似。其次，基于原保险合同的约定，保险事故发生后，原被保险人可以直接向原保险人主张赔付保险金，这也和合伙中的债权人可以向合伙中的当事人主张债权相似。再次，在再保险合同中，当事人双方可以根据合同约定以比例再保险方式或非比例再保险方式，划定原保险人和再保险人各自所承担的责任，这也和合伙中根据双方出资的多少而承担与之相应的责任类似。

保险合同说。有些学者从再保险合同内容的角度进行观察时，得出再保险合同是保险合同的结论，但究竟为何种类型的保险合同还有以下不同观点：

1．保险合同等同说，即同种保险说、继承说。此说认为：再保险合同是基于原保险合同分散风险的目的而产生的，所以再保险合同双方当事人的权利义务与原保险合同密切相关，再保险合同的性质也应与原保险合同的性质相同。如陈继尧先生所说的：“如果原保险合同是财产保险合同则再保险合同为财产保险合同。原保险合同是人身保险合同则再保险合同是人身保险合同。因为其保险标的并未改变。”[1]在英国的一个判例中，法官霍夫曼认为再保险合同不是一个对原保险人潜在责任或赔偿的保险，它是再保险人和再保险被保险人之间一个独立的合同，该合同中的保险标的与原保险中的保险标的相同。[2]

2．财产损失保险合同说。该说认为，原保险人基于分散风险的需要而将自己所承担的责任向再保险人做进一步的分散，所以再保险合同的标的是原保险人所分担的损失。当合同约定的保险事故发生时，原保险人基于原保险合同即应向原被保险人履行合同义务。而再保险人就要填补原保险人所受到的财产损失，这和约定保险标的发生保险事故而受到损失，则由保险人承担赔偿责任的财产保险合同并无二致。

3．新型保险合同说。保险法将有关再保险的规定放在保险合同总则部分，所以有学者认为这是将再保险界定为一种不同于原保险的类型。“在再保险法律关系中，原保险人转嫁了风险，再保险人取得了再保险费，双方通过共命运等条款的约定，再保险人在其利害关系范围内与原保险人同命运，这种法律关系不同于原保险中的任何险种。”[3]基于这种观点，再保险合同应为独立于保险合同基本分类之外的一种特殊保险合同。但因为原保险合同与再保险合同的密切关系，所以再保险合同可适用原保险合同的相关规定。[4]

4．责任保险合同说。该说认为，再保险合同是以分担原保险人向原被保险人的赔偿责任而产生的，其标的是原保险人的赔偿或给付责任。再保险合同的保险事故不是原保险合同标的的毁损或灭失，而是原保险人对被保险人损失补偿或赔偿责任的发生，是保险合同约定的保险责任范围内的责任事故。[5]如梁宇贤先生所言：“再保险契约之法律性质惟以责任保险契约说为通说。盖再保险，系以原保险人，基于原保险契约所负责任为对象之保险，性质上属于责任保险之一种，有关再保险契约之事项，可适用责任保险之规定。”[6]

二、再保险合同性质争论的评析

合伙合同说。如前所述，尽管再保险合同在经济职能、危险分担、利益取得等方面与合伙合同有很多相似之处，但再保险合同不是合伙合同。根据我国民法通则和合伙企业法的规定，合伙的法律特征是当事人共同出资，共同经营，共同盈利、共担风险。而再保险合同只是原保险人将自己所承担的保险责任中的一部或全部转由再保险人承担的一种分散风险的方式，可以是临时的，也可以是较长期限内的。再保险合同的当事人之间没有共同出资，也没有共同经营的目的，更不能在相互之间承担无限连带责任，并没有形成严格的利益共同体，所以将再保险合同定位为合伙合同是不恰当的。

同种保险合同说。同种保险合同说看到了再保险合同源于原保险合同，两者关系密切的特征，却忽略了再保险合同与原保险合同的诸多不同之处。1．标的不同：再保险合同的标的是原保险人所承担的保险责任，意义在于原保险人因为支付了保险赔偿金受到损失，再保险人要填补此部分损失，而原保险合同的标的是财产及其有关利益，或者被保险人的人身或利益。尤其是人身保险合同以保险人承担风险的人身或者人格利益为标的，具体表现为被保险人的寿命或身体，不以填补损害为目的。2．保险利益不同：原保险合同的保险利益由积极的保险利益与消极的保险利益两部分组成，因为原保险人是为了避免其承保的标的因危险事故发生可能造成的损害而与再保险接受人订立再保险合同，所以再保险合同都是以消极的保险利益为成立基础。[7]3．保险事故不同：原保险合同承保的是特定意外事故发生时对原投保人所造成的损害或给付，而再保险合同以原保险人的赔偿或给付责任的发生为承保事故。笔者认为，这种观点仅看到再保险合同的从属性却看不到其独立性，并不足取。

财产损失保险合同说。如果把再保险合同定位于财产损失保险合同，则原保险人向再保险人请求赔付保险金的权利会受到原保险人实际向被保险人支付保险赔偿金的时间和数额的限制。如果原保险人因为清偿不能未向被保险人支付保险金，那么原保险人因此也没有实际损害发生，再保险人即没有义务向原保险人支付再保险金。这样既不利于保护原被保险人的利益，也没有起到再保险应有的分散原保险人承担风险、扩大承保能力的作用。[8]此说与国际上通行的有利于保护被保险人原则相悖离。

新型保险合同说。新型保险合同说看到了再保险合同与原保险合同内容的不同之处，但是能否将再保险合同做保险合同基本分类之外的另一种分类，是一个尚待探讨的问题。

笔者赞同以下观点：再保险合同以原保险人所承担的保险责任为保险标的，的确不同于人身保险的标的，但与财产保险的标的却是一致的。所以依照保险的基本分类，再保险应当属于财产保险的范畴。[9]

三、责任保险合同说的合理性及其理由

对以上再保险合同性质的不同学说进行分析之后，笔者认为，各种观点虽都有其合理之处，但是也都只是看到了再保险合同的一个方面，并没有对再保险合同的整体给予系统把握。笔者认为在对再保险合同性质的认识问题上，应将保护原被保险人的利益放在首位，同时也要兼顾保险人的利益，从而使各方的利益能够取得相对平衡。所以笔者倾向于将再保险合同性质定位于具有责任保险合同性质的合同。理由如下：

就再保险标的而言。再保险合同的标的即再保险合同的客体，是指原保险人与再保险人之间权利、义务所共同指向的对象。在原保险合同是财产保险合同的情况下，标的是可能造成损失或者损害的某种财产或者是保单持有人所投保的某种可能承担的责任。在原保险合同是人身保险合同的情况下，保险标的是被保险人的人身或其利益。而无论是财产保险还是人身保险，再保险人并非直接对原保险合同的保险标的的损失给予补偿，而是对原保险人所承担的损失赔偿责任给予补偿。这种补偿方式和责任保险相类似。

就再保险目的而言。再保险合同是基于原保险合同中原保险人欲将其所承担的责任分担出去而与再保险人签订再保险合同分散风险的一种方式，同时再保险的存在也增强了原保险人的偿付能力，加强了对原被保险人的保护。再保险是为了弥补原保险人因为对原被保险人的赔付所受的损失的一种保险。而责任保险同样是以原保险人对第三人所付的赔偿责任为标的，所以再保险合同可归类于责任保险合同。有的国家为避免实务上的麻烦，明确规定再保险合同具有责任保险合同的性质，可以适用责任保险的相应规范，[10]如韩国商法典的规定。[11]

对原被保险人的保护而言。关于再保险合同的两种解释（补偿性保险合同和责任保险合同），在合同本身没有明确相反规定的情况下，法院倾向于将保险合同解释为责任保险合同，而不是补偿性保险合同，因为将再保险合同解释为补偿性合同，则设置再保险制度保护原保险人在丧失清偿能力时对原被保险人加以保护的作用就形同虚设了。此时如果原保险人丧失清偿能力，进而没有能力偿付被保险人的索赔，那么，再保险人就没有义务偿付保险金了。所以，将再保险合同解释为责任保险合同有利于原被保险人，因为这种解释可以更有效地保护被保险人免遭不能清偿之苦。[12]再保险合同与责任保险合同的区别。

第一，给付时间不同。保险事故发生后，再保险接受人就应向原保险人给付保险金；而责任保险中保险金的给付必须在保险事故发生后，被保险人对第三人赔偿后，保险人才须向被保险人支付保险金。第二，给付条件不同。保险事故的发生是再保险人支付保险赔偿金的唯一条件，而不论发生原因及原被保险人是否有充分的损失补偿请求权；而在责任保险合同中，被保险人必须负有向第三人支付保险赔偿金的法定责任，且被保险人已向第三人支付的情况下，保险人才得向被保险人赔偿保险金。第三，被保险人不同。责任保险的被保险人往往是制造责任保险事故并依法应当对受害人承担法律责任的人，即被保险人为加害人；而在再保险中，被保险人为原保险人而非加害人，正如有学者所认为的：“衡量责任保险与非责任保险的一个重要标志就是责任保险的被保险人为依法应负赔偿责任之人（加害人），但并非灾害的直接发生对象（受害人）。”[13]




卫生部 国家医药管理局


关于对氨酚待因片供应管理办法的通知

1986年9月3日，卫生部、国家医药管理局

氨酚待因片是青海制药厂研制的镇痛解热新制剂（每片含扑热息痛500毫克、磷酸可待因8．4毫克），经北京医科大学临床药理研究所组织有关医疗单位进行临床试验，疗效确实。经卫生部药品审评委员会审查通过，卫生部于1986年5月30日以（86）Ｘ--01号批准试产，并列入精神药品管理，现将其供应管理办法通知如下：
一、氨酚待因片的生产供应计划，由中国医药公司北京采购供应站根据医疗需要提出，经卫生部药政管理局会同中国医药工业公司、中国医药公司审核下达。氨酚待因片指定青海制药厂按计划生产，产品全部由中国医药公司北京采购供应站统一收购，药厂不得擅自改变计划，不得自行销售。
二、氨酚待因片按麻醉药品供应系统调拨供应。全国的需要量由各麻醉药品供应点提出年度要货计划，由各省、自治区、直辖市医药公司汇总，报中国医药公司北京采购供应站平衡后签订供应合同，调拨供应。
三、各级麻醉药品供应点按照下达的医疗单位每季购用限量表与医疗单位签订供应合同，按合同供应经县级（含县）以上卫生行政部门核准的乡卫生院（含乡卫生院）以上的医疗单位及县级（含县）以上企、事业单位的医疗所（室）；在城市，除医院外可供应到经区卫生局批准的街道、机关、学校的门诊部或医务室。其他单位和个人及零售部门一律不供应，不准在市场零售。
四、氨酚待因片在医疗单位按精神药品管理使用，按供应限量表购买。一律凭处方使用，凡有处方权的医生都有使用氨酚待因片的处方权，每次处方量不得超过5日量，处方存查2年。
五、对违反本规定者，按照《药品管理法》由卫生行政部门进行行政处罚和经济处罚。
以上，请转知各医疗单位及药品供应部门遵照执行。
附表一：卫生部关于氨酚待因片新药生产申请批件
（86）Ｘ--01号
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| |正式品名：氨酚待因片 |
| 新药名称 |拉丁名：Tabellae Paracetamoli et Codeini |
| |汉语拼音:Anfendaiyin Pian |
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| 类 别 |西药第三类 | 剂 型 | 片 剂 |
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| 成 份 |对乙酰氨基酚，磷酸可待因 |
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| 申请单位 |青海制药厂 |
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| 申请编号 |（85）青药申产字第01号 | 申请日期 | 1985年11月18日 |
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| 审批结论 |原报药名“安舒平片”改为“氨酚待因片”，同意该品试产二年。该品属精神药品，由青海制药厂定 |
| |点按计划生产，供医疗部门凭处方使用，不得在市场零售。 |
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| |（一）补充100例临床试验，以提出该品对心、肝、肾和血象等主要指标的数据。（二）指定医院观察 |
| 试产期工作 |依赖性。上述（一）、（二）两项工作由北京医科大学临床药理研究所负责组织完成。（三）继续考察|
| |稳定性：（1）全面质量稳定考察；（2）层析法检查两种成份的降解产物情况；（3）进行加速分解试 |
| |验。第（三）项工作由青海制药厂承担，青海省药检所同时进行考察。 |
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|新药证书编号 |（86）卫药证字Ｘ--02号 |
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| 批准文号 |（86）卫药试字Ｘ--01号 |
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| 附 件 |氨酚待因片质量标准及便用说明书（只发青海省、质量标准由药典会印发全国） |
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| 主送单位 |青海省卫生厅 |
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| |国家医药管理局，各省、自治区、直辖市卫生厅（局）、解放军总后卫生部，武警总队卫生部，重庆 |
| 抄送单位 |武汉、沈阳、大连、哈尔滨、西安、广州市卫生局，本部各直属单位，中国医药公司，中国医药工业公|
| |司，北京医科大学临床药理研究所，青海制药厂 |
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中华人民共和国卫生部
1986年5月30日
附表二：医疗单位每季购用氨酚待因片限量表
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| | | | |一级限量 | |
|药| 剂| 规 |单|县级企事业单 | |
|品| | | |位医疗所（包 |二级限量 |
|名| | | |括城市的街 |（1--100张病|
|称| | | |道、机关、学校|床包括门诊） |
| | 型| 格 |位|的门诊部和医 | |
| | | | |务室） | |
|--|----|------|--|--------------|----------------|
|氨| | | | | |
|酚| | | | | |
|待|片剂|0．5|片| 3000 | 8000 |
|因| | | | | |
|片| | | | | |
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--------------------------------------------------------------------------------
| | | | | | | |
|药| 剂| 规 |单|三级限量 |四级限量 |五级限量 |
|品| | | |（101--300张|（301--500张|（500张病床|
|名| | | |病床包括门 |病床包括门 |以上，每增加 |
|称| | | |诊） |诊） |100张病床）|
| | 型| 格 |位| | | |
| | | | | | | |
|--|----|------|--|------------------|------------------|--------------|
|氨| | | | | | |
|酚| | | | | | |
|待|片剂|0．5|片| 18000 | 28000 | 4000 |
|因| | | | | | |
|片| | | | | | |
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