律师职业道德和执业纪律规范

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“两个证据规定”在公诉实践中的应用思考
刘同庆
（三级检察官 法律硕士）
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证据是刑事诉讼的核心和基础，对证据的甄别和抉择，关系到实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，以及国家权力和公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。两高三部关于刑事证据的“两个规定”是确保刑事案件办案质量和解决刑事司法实践中非法证据问题的一个具体举措，是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，同时对办理刑事案件提出了更高的标准、更严的要求，对公诉人的公诉能力带来了空前的挑战和考验。

一、关于非法证据排除规定，笔者结合办案实际，择其要者谈论几点：
1.非法证据如何界定
根据《非法证据排除规定》第1条的规定“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据”。此处，非法言词证据不仅限于刑讯逼供所取得的，还包括其他非法方式取得的供述，对凡是依靠威胁、引诱等不人道的取证、对精神进行折磨的取证，甚至靠注射药品后的取证所得到的证据都属于非法证据。
2.非法证据如何发现
（1）程序违法。常见的是单人讯问、讯问笔录无侦查人员签名等情形。这些只需要公诉人在审查案件卷宗时稍加留心即可发现，需要注意的是“同时讯问”，即同一侦查人员在同一时间段，在不同的地点，参与了对两个不同犯罪嫌疑人进行的讯问或其他侦查活动。例如，在某盗窃案中：2010年7月15日8时30分至9时14分，侦查人员夏某某、范某某在某县看守所对犯罪嫌疑人制作了讯问笔录；同一时间，侦查人员夏某某、丁某某带同一犯罪嫌疑人在该县某镇进行现场辨认，即侦查人员夏某某在同一很短的时间段内，既在看守所讯问犯罪嫌疑人，又在相距较远的另一地点带同一犯罪嫌疑人进行现场辨认，这显然不可能。
（2）实体违法。一般的应当着重进行以下三方面的审查判断：
其一、嫌疑人、被告人最初供述。是“先供后证”的供述，还是“先证后供”的供述？口供是在传唤还是拘留或逮捕哪一阶段形成的？是到案后一次形成的，还是挤牙膏式的逐步形成的？被羁押与第一次口供的形成之间有无时间间隔？一般来说，如果口供形成较自然，则可信度较高，违法取证的可能性小。
其二、录音录像与讯问笔录。讯问笔录与同步录音录像是否相符。笔录中讯问是否先入为主，是否以已掌握证据进行逼、套、诱等形式的发问。曾有过这种情况：反贪人员在制作讯问笔录时，对犯罪嫌疑人的有罪供述即进行记录，对其无罪辩解即在笔录中不予体现，这显然是不合法的。
其三、录音录像及相关说明材料。说明材料是针对录音录像是否完整，有无被剪辑等情形所作说明。
其四、形式要件是否符合法律规定。讯问笔录有没有经被告人核对确认并签名、捺指印？有没有按照规定提供相应的翻译人员等。
对此，公诉人应当认真阅卷，找出犯罪嫌疑人多次供述中不一致的地方；犯罪嫌疑人的供述与被害人陈述、证人证言、其他证据材料相矛盾的地方；证人证言之间相矛盾的地方；证人证言与被害人陈述相矛盾的地方。再通过讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，以查明是否存以刑讯逼供等非法手段获取言词证据的情形，必要时向看守所工作人员了解犯罪嫌疑人入所前身体健康情况。
在王某、周某、朱某、陈某、何某等5人敲诈勒索案中，侦查机关对5名犯罪嫌疑人均有5次讯问笔录，其中前2份笔录中，5人对作案时间、地点、方式、数额均作出了详细的供述，且在具体细节上极端吻合。但在后面的3份笔录中，5人同时推翻了以前的2份供述，在作案时间、地点、方式、数额上均推翻了以前的供述，且再次出现惊人的一致，且推翻以前供述的理由均是记忆错误。经审查发现，前2份笔录系在抓获犯罪嫌疑人后、询问被害人前所制作，后3份笔录均系在询问被害人后制作，其中违法之处不严而喻。
如果犯罪嫌疑人辩解其作有罪供述是因为侦查人员对其刑讯逼供或实施其他违法取证行为，公诉人员在提审犯罪嫌疑人时要问清对其刑讯逼供的侦查人员的姓名或体貌特征、刑讯逼供或其他违法取证行为的时间、地点，方式、造成的伤害结果，及其被逼所作的供述内容。就上述内容向侦查人员核实、到讯问地点查看、到羁押部门调取收押时健康记录、对同室羁押人员进行询问，调阅全程讯问录音录像，以查明侦查人员是否存在刑讯逼供等违法行为。如在办理周某受贿案时，周某共作4次供述，前的3次供述均承认自己受贿，进看守所后辩解其在纪委、反贪部门接受讯问时承认受贿，是因为被纪委、反贪部门喂吃不知名药品后致头脑发昏，所说所做均身不由已、言不由衷。经公诉人员调阅当时有周某签名的服药记录、全程讯问录音录像、仔细审查讯问笔录，发现其在接受讯问时四肢活动自如、口齿伶俐、思维逻辑、时刻注意辩解、在核对笔录时逐字推敲修改，说明其当时并不是像他所说的被喂吃不知名药品而头脑发昏，言不由衷。
3.非法证据证明责任
《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。对此，应当认为是法律赋予的被告方申请对非法证据进行审查的辩护权，而不是举证责任，但被告方要承担对相关事实的说明义务。对证据合法性的证明责任应当由公诉人承担。
有个问题需要解决：什么叫提供非法证据的线索？这个线索是指“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容”的全部要素还是部分要素？
4.对证据合法性如何审查、证明
（1）注意审查犯罪嫌疑人供述的形成情况：一种是“先供后证”，如自首供述；另一种是“先证后供”。如果是“先供后证”，笔者认为，可以视为被告人审判前供述取得的合法性没有疑问。因为刑事公诉案件的证明责任不在于被告人，作为被告人无须自证其罪，因此如果是被告人在自首的情况下作出的如实供述，其证据价值则需另行评价，其证明效力大大提升，根据被告人供述一一查实，获取相关证据，往往就可形成环环相扣的证据锁链，换言之，若没有被告人的供述，司法人员是不可能获得相关证据的，这较之“先证后供”的一般供述证明效力要高得多。需强调的是，尽管是被告人自认其罪的供述，亦需与其他证据相印+证，才能作为证据认定。笔者认为，此时发生刑讯逼供等非法取证的可能性不大，一般不需要准备准备对证据的合法性进行证明。
“先证后供”的情形则大不相同，有时仅有被告人供述，且该供述对固定全案证据起关键作用；有时有被告人的供述，但该供述晚于证据而获得，暂且撇开被告人供述，有的证据还能相互印证的，也有的证据会支离破碎，在此情形下，被告人及其辩护人可能会对审判前供述取得的合法性提出异议，此时公诉人应当准备对证据的合法性进行证明。
（2）根据《非法证据排除规定》第7条规定，法庭可以通知讯问人员及讯问时其他在场人员、其他证人出庭作证，此时讯问人员或者其他证人必须出庭作证，不再适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定的证人可以不出庭作证的例外情况。这意味着侦查人员和证人到庭作证可能成为常态，否则，视为公诉人不能举证，证据或被排除。
有个问题需要解决：证人出庭作证时，如果警察或证人不愿意出庭作证怎么解决，证人安全保障和出庭费用如何解决？
（3）公诉人应当对未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述取得的合法性进行调查，并由举证方承担证明责任。

二、关于《办理死刑案件证据规定》笔者结合办案实际，谈以下几点看法：
1.刑事诉讼就是取证、举证、质证、认证的过程，是收集、固定、审查、判断、运用证据的过程，证据是刑事诉讼的核心。在审查案件时，对认定犯罪行为、犯罪人身份、刑事责任能力、过错、共同犯罪人的地位，作用、从重的量刑情节情节等都要坚持证据“确实、充分”标准。对被告人有利的情节、从轻的情节，只需要采取“优势证据规则”即可认定。
2.对物证的审查，首先要审查物证的来源、其次要审查物证的关联性、其三要审查物证的收集和保存方式。
在物证来源上有个著名案例，云南“杜培武杀妻案”的定罪证据，除杜培武本人口供外，还有很多“物证”，其中有一份案发现场面包车脚踏板上的泥土与杜培武身上泥土的同源鉴定，以确认杜培武到过案发现场。但现场照片上并没有显示面包车脚踏板上有泥土，现场勘查笔录也没有记载该泥土的存在，那么这些泥土的来源就值得怀疑。
辛普森杀妻案是关于证据收集的典型案例。辛普森被认定无罪的最主要原因就是关键证据的提取程序出了问题，警官案发当天在辛普森住处提取到被害人血迹后并未直接交到鉴定机关，而是带着血迹重新返回案发现场，从提取血迹到把血样交到鉴定机关间隔了十几个小时，严重违反了取证程序，该证据就被排除了。
英国曾经有个案例，侦查人员为查明死者死因检验尸体，但鉴定人员在采集检材后放进随手找来的容器里，最后鉴定出检材存有农药残留物，以此证明死者是农药中毒死亡，辩护人发现了问题，装建材的容器源于何处、是否干净、有无可能被农药污染？
因此，公诉人在审查案件时，要从证据的来源、证据的收集程序、收集方式下手，从细枝末节中发现问题，比如有无取证笔录、有无勘查笔录、证据是如何保存的、取证方法是否科学等等，这些细节可能都是辩护人可以攻击公诉人的要害，如果公诉人没有预先进行审查，极有可能陷入被动。
3.对证人证言要注重审查以下方面：证人提供证言的背景和条件、证人是否如实自由作证、证人本有无作证能力、证言取得方式是否合法。
对未成年人所作的与其年龄智力不相当的证言、有利害关系证人证言必要的时候需要“补强”。比如被告人老婆证明被告人“案发晚上在家里看电视，没到过现场”的证据就需要补强，比如可以让被告人复述电视节目、附近的摄像头是否记录下他出去过等，以此来证明其妻子证言的可靠程度。
4.对鉴定意见要从程序和实体两个方面进行审查。
程序审查包括鉴定人的回避、鉴定机构的资质、鉴定意见的形式要件是否齐备、鉴定意见的告知等。其中，最易出现问题的是鉴定资质问题。笔者在审查起诉吴海涛、赵明盗窃黄金案时，物价局对黄金的成色、价格进行了鉴定，这里就有问题了，物价局价格认证中心有价格鉴定的资质，但对黄金成色的鉴定没有资质，在成色没有合法鉴定时，就无法对价格进行鉴定。
实体审查要注意“检材”是否真实、来源、保管是否可靠、有无受污染、鉴定方法是否科学等。实践中我们对鉴定意见往往只重视对意见（结论）的审查，不注意对“检材”、鉴定过程、鉴定依据的审查。比如前面所谈到的杜培武案件是在检材的来源、英国尸体检验案是在检材的保存上出了问题。
5.在证据运用方面要注意《办理死刑案件证据规定》第三十四条的规定：根据被告人供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。
笔者在审查起诉孙某盗窃案时，该案2名主犯在逃，孙某作为从犯自首，该案只有孙如杰的供述，根据其自首供述，笔者引导侦查员提取到大量物证，笔者认为，孙某作为一个外地人，如果不是亲身经历过相关的事实，不可能作出相应的供述，更不可能根据其供述找到相关物证，足以证明其供述的真实性，应当认定。

国务院学位委员会 国家教育委员会 等


培养医学博士（临床医学）研究生的试行办法（中医、中西医结合）

1986年11月29日，国务院学位委员会 国家教委 卫生部


一、培养目标
中医、中西医结合医学博士（临床医学）研究生的培养，是以临床实际工作能力的培养为主，以培养中医、中西医结合临床高级专门人才为目的。具体要求是：
1．坚持四项基本原则，热爱祖国，热爱社会主义，遵纪守法，品行端正，有良好的医德和作风，具有为四化建设和振兴中医事业而献身的精神。
2．掌握本学科坚实宽广的基础理论和系统深入的专门知识。继承和发展中医专家的临床经验，在中医理论指导下，能独立处理本学科常见病和某些疑难病症，达到初年主治医师的水平。
3．以中医理论为指导，能应用现代科学技术和方法，开展临床科学研究，具有一定的临床科研、教学能力。
4．掌握一门外语，具有阅读本专业外文资料的能力及一定的写作能力。
二、培养年限
四至五年。
三、招生工作
1．招生对象：（1）医学本科应届毕业生；（2）年龄在35岁以下的历届医学本科毕业生；（3）同等学力者，年龄在35岁以下，从事中医临床工作五年以上的中医师；（4）西医本科毕业的住院医师，有2至3年以上临床经验，并有一定中医理论水平，成绩优秀者；以及中医硕士毕业生和少数优秀的高年住院医师，年龄在35岁以下者。
2．招生方法：自愿报名，单位批准。参加国家规定必须参加的研究生招生科目的全国统一考试；参加由招生单位组织，在研究生统招时间内进行的专业课（理论知识和临床技能）与专业基础课考试（西医本科毕业的，报考时须加试有关中医基础课程），成绩合格，择优录取。对第四种招生对象，由2名教授或副教授（或相应职务）推荐，经第一阶段学位课程考试和临床技能考核合格者，可以插入第二阶段学习。
四、培养方法
采取整体分段，直接攻读博士学位的方法，在导师和指导小组的指导下，进行系统的临床实践、理论学习和必要的科研、教学训练。
第一阶段：一般2年。按住院医师方式轮回参加本学科各主要专科方向和相关学科的临床实践，进行严格的临床训练，参加学位课程学习。经严格的临床实际工作能力考核和学位课程考试，择优选拔研究生升入第二阶段学习。
第二阶段：一般2至3年。进一步深入学习和掌握本学科临床技能和理论知识，完成全部学位课程，学会独立处理常见病、某些危重病症，结合临床参加一定的临床科研和教学工作。在积累与课题有关的文献、病例等完整资料后，撰写学位论文，论文工作量一般1年左右。
对少数优秀住院医师及已获得医学硕士学位者，入学后可酌情免修某些学位课程或缩减某些临床工作训练。
五、学位课程
学位课程包括马列主义理论课、外语课、基础课、专业基础课和专业课，一般不少于5门。在导师指导下，以自学为主，用于学位课程学习的累积时间一般为1年左右。对中医、中西医结合的不同专业，课程内容和要求可有不同侧重。根据需要，可再选修有关课程。西医本科毕业生应补修某些中医本科课程。
六、考核和学位授予
实行筛选制度。
1．研究生完成第一阶段的临床工作训练后，由博士生指导教师及本学科的教授、副教授（研究员、主任医师、副研究员、副主任医师）3至5人组成考核小组，对研究生的临床业务技能、工作表现、学位课程等进行严格的综合考核或考试，择优选拔研究生升入第二阶段学习；
2．对其它未升入第二阶段的研究生，其学位课程考试成绩合格，经本人申请，导师和指导小组同意，可以适当延长学习期限，补修有关课程，完成一篇硕士学位论文，经答辩合格的，授予医学硕士学位。
3．未达到考核或考试标准者，应终止学习，发给临床医学研究生第一阶段结业证书。
研究生通过第二阶段培养，经学位课程考试合格，业务能力达到初年主治医师水平，并完成学位论文后，经博士生指导教师推荐，由本学科教授和副教授（含相应专业职务）以上5位专家（其中外单位专家1至2人）组成的临床技能考核和论文答辩委员会，对其临床技能和学位论文进行考核和答辩，并以无记名投票方式，获得2／3以上成员同意，报学位评定委员会审查批准，授予医学博士（临床医学）学位。
经考核答辩，认为申请人未达到医学博士水平，但已达到硕士水平，本人尚未获得硕士学位的，答辩委员会可作出授予医学硕士学位的决定，报学位评定委员会审查批准。
七、培养基地
授予医学博士（临床医学）的单位及其学科、专业，主要限于经国家批准的、医疗水平较高、科研基础较好、教学条件较强的高等医学院校和科研单位。这些单位需经卫生部初审认可，报国务院学位委员会复审批准，方可招收培养医学博士（临床医学）研究生。这些单位应具备的条件是：
1．有学术造诣较深，专科临床医疗和临床科研工作经验丰富，既是本学科带头人，又能担任指导教师的3名以上教授或副教授（或其他相应专业技术职务）担任指导教师，以及有一定数量的其他有关人员组成的结构比较合理，包括博士生指导教师在内的临床教学、医疗和科研工作梯队。
2．能为每个研究生提供4－8张病床。
3．能开出有关的学位课程，指导研究生课程学习，能开出一定水平的选修课。
4．具备必要的实验室及有关的仪器设备和图书资料。
5．有比较健全的研究生管理和考核制度，管理人员落实。
6．具有必备的食宿条件。
八、研究生待遇
第一阶段研究生享受硕士生生活补助费，第二阶段研究生享受博士生生活补助费。生活补助费应与同年住院医师工资相等，不足部分由所在医院补齐差额。
研究生教学经费，第一阶段由国家按硕士生标准拨款。第二阶段由国家按博士生标准拨款。
九、研究生的指导和管理
研究生的培养采取导师指导与集体培养相结合的原则，由本学科的科主任、研究生指导教师及本学科主任医师、副主任医师共同组成指导小组。主治医师可参加指导梯队并协助指导临床工作训练。实行科主任负责管理，导师负责指导，小组成员分工指导，加强集体培养，确保研究生的培养质量。
十、各试点单位应根据本《试行办法》，结合本单位的情况制订实施细则。

附件：关于下达《培养医学博士（临床医学）研究生的试行办法》的通知
为了适应我国社会主义医疗事业现代化的需要，需要对临床医学研究生教育进行改革，以突出临床医学的特点，进一步提高培养质量，为我国提供更多、更好的高层次临床医学专门人才。
根据《中华人民共和国学位条例》第六条第（三）款对博士学位获得者在学术水平上提出的两类要求，即在科学或专门技术上做出创造性成果，考虑到临床医学的特点，决定把医学门类博士研究生的培养规格分成两类：一类以培养科学研究能力为主；一类以培养临床实际工作能力为主。以培养科学研究能力为主的研究生，达到博士水平的，授予医学博士学位；以培养临床实际工作能力为主的研究生，达到博士水平的，授予医学博士（临床医学）学位。两种学位都是博士水平，但在培养要求、知识结构和能力结构上各有侧重。
攻读医学博士学位研究生的培养和学位授予，仍按国务院学位委员会和国家教育委员会统一制定的现行有关学位授予的条例和研究生培养办法进行。攻读医学博士（临床医学）学位研究生的培养和学位授予，则按本通知下达的《培养医学博士（临床医学）研究生的试行办法（西医）》和《培养医学博士（临床医学）研究生的试行办法（中医、中西医结合）》（以下简称《试行办法》）进行。为了使《试行办法》更为完善、可行，符合临床医学的特点，保证培养质量，决定先在部分高等医学院校和医学科研机构试点，在总结经验的基础上逐步推广。现将有关事项通知如下：
一、试点范围：经国务院学位委员会审核批准，有临床医学博士学位授予权的高等医学院校和医学科研机构的学科、专业点。其中，拟进行试点的西医内科学或外科学，其所含专科方向至少须有三个以上硕士点（外科学的普外必须有硕士点），其它没有硕士学位授予权的专科方向，至少有一位副主任医师以上人员能够参加对研究生的指导，以保证研究生第一阶段和第二阶段前期在各专科方向轮转的培养质量。内、外科所含的专科方向达不到三个以上硕士点，或需轮转的专科方向没有副主任医师以上的高级专业技术职务人员，允许同其它具备条件的省（大军区）级以上医院挂钩，对口聘请其副主任医师以上人员为研究生轮转阶段的兼职指导教师。其它的临床学科、专业可参照上述精神掌握。
拟进行试点的学科、专业，必须按照《试行办法》的规定，为每个研究生提供5－8张本学科的病床（中医4－8张），以保证临床工作训练的质量。
二、批准试点的程序是，由学位授予单位向上级主管部门提出申请，经上级主管部门审核批准，报国务院学位委员会和国家教育委员会备案。学位授予单位提出申请试点的时间是1986年12月，上级主管部门于年底前下达是否同意试点的通知，同时抄送国务院学位委员会和国家教育委员会。
申请试点的单位，应向主管部门送交申请试点的报告、本单位贯彻《试行办法》的实施细则、《申请试点单位基本情况报表》以及同挂钩单位的协议书等，上述材料应同时向国务院学位委员会、国家教育委员会和卫生部各送交一份。
三、经审核批准试点的单位，培养医学博士（临床医学）研究生第一阶段的招生计划，纳入现行全国硕士生的招生计划；第一阶段研究生的教学经费，由国家按硕士生标准拨款，第一阶段研究生享受硕士生生活补助费。研究生结束第一阶段学习，需经严格考试和考核，择优升入第二阶段学习。升入第二阶段的研究生名额，必须纳入全国博士生招生计划；第二阶段研究生的教学经费，由国家按博士生标准拨款，第二阶段研究生享受博士生生活补助费。各试点单位升入第二阶段学习的研究生名单，需报主管部门审批后，随同当年本单位博士生录取名单一并报国家教育委员会和卫生部备案。
四、各试点单位应严格按照《试行办法》的规定进行招生和培养工作，切实保证培养质量。对临床医学研究生教育改革方案的实施，要切实加强领导，并及时总结经验。在适当时候，国务院学位委员会、国家教育委员会、卫生部将联合召开试点单位经验交流会，并对试点单位的培养质量进行检查。
五、只有临床医学硕士学位授予权的学科、专业，仍然可以参照卫生部、原教育部（83）卫科字第77号文件的有关规定，继续招收攻读硕士学位的临床医学研究生。