关于加强药品监督管理新闻宣传工作的通知

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贵州省毕节地区行政公署办公室


毕节地区行政公署办公室关于印发毕节地区集体建设用地使用权流转管理暂行办法的通知

毕署办通〔2009〕215号


各县（自治县）、市人民政府，百里杜鹃风景名胜区管委会，行署各部门、各直属机构：

《毕节地区集体建设用地使用权流转管理暂行办法》已经2009年9月27日第26次专员办公会议通过，现印发你们，请认真贯彻执行。





二○○九年十二月十一日





毕节地区集体建设用地使用权流转管理办法



（暂行）





第一章 总 则

第一条 为统筹城乡经济社会协调发展，优化土地资源配置，加强集体建设用地使用权流转管理，维护土地所有者和土地使用者的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《贵州省土地管理条例》和《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》等法律、法规和文件规定，结合我区实际，制定本办法。

第二条 毕节地区行政区域内依法取得《集体建设用地使用证》的农村集体建设用地，适用本办法。

第三条 集体建设用地按照先整理集中、再流转使用的原则，在保持土地所有权不变的前提下，实行土地使用权有偿、有限期流转。

第四条 地区国土资源局负责全区范围内集体建设用地使用权流转的管理和监督工作。

县、市（区）国土资源局（分局）负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督工作。



第二章 产权的取得、确认

第五条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织代表集体行使所有权。

第六条 集体建设用地使用者，为依法取得集体建设用地使用权的自然人、法人或其他组织。

第七条 集体建设用地由县、市（区）人民政府登记造册、颁发集体土地所有证和集体建设用地使用证。



第三章 集体建设用地的审批

第八条 乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等可以使用农民集体所有土地。

兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和乡镇规划、村庄规划，并纳入土地利用年度计划，依法办理乡村规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。

第九条 任何单位和个人不得自行与农村集体经济组织或个人签订协议将农用地和未利用地转为建设用地。

第十条 农村村民申请建住宅需要使用土地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本村张榜公布，公布期间无异议的，经乡（镇）人民政府审核后，报县、市（区）人民政府、百里杜鹃风景名胜区管委会审批。



第四章 流转管理

第十一条 集体建设用地使用权流转包括转让、出租、作价（出资）入股、抵押等形式。

第十二条 集体建设用地使用权转让，是指依法获得集体建设用地使用权的土地使用者将集体建设用地使用权再转移的行为。其再次转让的期限不能超过集体土地使用权的使用期限或农村集体土地承包期限。

第十三条 集体建设用地使用权出租，是指集体建设用地土地所有者将集体建设用地租赁给使用者使用，由承租人与出租人签订一定年期的土地出租合同，并按合同约定支付土地租金的行为。其租赁期限不能超过集体土地使用权的使用期限或农村集体土地承包期限。

第十四条 集体建设用地使用权作价（出资）入股，是指集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权收益金折成股份，由土地所有者持股，参与分红的行为。其入股期限不能超过集体土地使用权的使用期限或农村集体土地承包期限。

第十五条 集体建设用地使用权抵押，是指抵押人以其合法的土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。其抵押期限不能超过集体土地使用权的使用期限或农村集体土地承包期限。

第十六条 集体土地所有者将集体建设用地使用权转让、出租、作价（出资）入股和抵押的，须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报县、市人民政府、百里杜鹃风景名胜区管理委员会土地管理部门备案或批准。

第十七条 有下列情形之一的集体建设用地不得流转：

（一）在城市（中心城区、县城）规划区范围内的；

（二）在土地开发整理专项规划确定的整理项目区内未实施土地综合整理的；

（三）土地权属有争议的；

（四）司法机关依法裁定查封或者以其他形式限制土地权利的；

（五）初次流转后，土地使用者未按流转合同约定动工建设的。

第十八条 集体建设用地使用权可以采取协议、招标、拍卖或者挂牌等方式流转。

集体建设用地用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性用途以及有两个以上意向用地者的，应当进入土地有形市场采取招标、拍卖或者挂牌等方式公开交易。

第十九条 集体建设用地使用权流转，双方应当签订集体建设用地使用权流转合同。

集体建设用地使用权流转合同示范文本，由地区国土资源局统一制订。

第二十条 集体建设用地使用权初次流转按下列程序办理：

（一）土地所有者持经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意集体建设用地使用权流转的决议和集体土地所有证，向土地所在地国土资源局（分局）提出流转申请，经县、市（区）人民政府审批后，由县、市（区）国土资源局（分局）核发同意流转批准书。

（二）土地所有者取得同意流转批准书后，按本办法的规定实施流转，并与土地使用者签订集体建设用地使用权流转合同；

（三）土地使用者持同意流转的决议、同意流转批准书、集体建设用地使用权流转合同等资料，到土地所在地县、市（区）国土资源局（分局）申请办理土地使用权登记，由登记机关颁发集体建设用地使用证。

第二十一条 集体建设用地可以用于建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋，但不得用于商品房开发。

土地使用者应当按照规划确定的用途使用土地，不得擅自改变土地用途；确需改变土地用途的，应当经原批准机关批准。

第二十二条 集体建设用地使用权再流转的，流转双方持集体建设用地使用证、前次流转合同和再次流转合同等资料向原登记机关申请办理变更登记、抵押登记等手续。

第二十三条 集体建设用地使用权初次流转最高年限不得超过同用途国有土地使用权出让年限和集体土地发包年限，再流转年限不得超过初次流转合同约定年限的剩余年限。

第二十四条 集体建设用地使用权再流转，地上建筑物及其附着物随之流转；地上建筑物及其附着物流转，集体建设用地使用权随之流转。

集体建设用地使用权再流转，其初次流转合同约定的权利和义务随之转移。

第二十五条 流转双方应当按照合同约定支付土地使用费或提供土地。一方违约的，另一方有权解除合同，并按流转合同约定请求违约赔偿。

第二十六条 流转合同约定的土地使用期届满，土地使用者要求续期的，应当至迟于届满前一年向集体土地所有者提出申请，经土地所有者同意，重新签订流转合同，支付土地使用费，办理土地登记后，取得集体建设用地使用权。

第二十七条 流转合同约定的土地使用期届满且不续期的，土地使用者应当到原登记机关办理土地使用权注销登记，土地使用权由土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照合同约定处理。

第二十八条 国家因公共利益需要使用集体建设用地的，依法办理征收手续，集体土地所有者和土地使用者应当服从，原建设用地使用权流转合同自批准集体土地征收之日终止。对原土地使用者因终止土地使用流转合同造成的损失，国家给予合理补偿。



第五章 宅基地流转

第二十九条 农村村民宅基地严格执行一户一宅的法律规定。

第三十条 农村村民出卖、出租住房后，不得再申请新的宅基地。

第三十一条 鼓励符合条件的农村村民退出宅基地。退出的宅基地纳入集体建设用地储备库。



第六章 地价和收益管理

第三十二条 县市人民政府、百里杜鹃风景名胜区管理委员会应当制定并公布集体建设用地基准地价和集体建设用地使用权流转最低保护价，并根据城镇发展和土地市场状况，对基准地价和最低保护价适时调整。

第三十三条 集体建设用地使用权流转价格不得低于政府、管理委员会公布的该区域的集体建设用地使用权流转最低保护价。

第三十四条 集体建设用地使用权流转取得的总收入在扣除县、乡各项投入以及按规定缴纳税费后，收益归农村集体经济组织所有。

农村集体经济组织取得的流转收益应当纳入农村集体财产统一管理，实行专户存储，优先用于农民的社会保险。具体使用和管理按有关农村集体资产管理或县（市）人民政府、百里杜鹃风景名胜区管理委员会的规定执行。



第七章 附 则

第三十五条 国家和省对集体建设用地使用权流转管理若有新的规定，按国家和省的规定执行。

第三十六条 本办法施行之前，因各种原因未履行用地和规划报建批准手续，已经形成的集体建设用地，如符合土地利用总体规划、城乡规划和产业布局规划，在本办法施行之日起6个月内按有关规定依法处罚后，完善相关手续。1999年以后占用耕地的，在履行耕地占补平衡义务后，方可按本办法完善相关手续。

第三十七条 本办法由毕节地区国土资源局负责解释。

第三十八条 各县、市（区）可以结合本地实际制定具体实施细则。

第三十九条 本办法自2009年9月30日起试行。
　
　 　

关于律师代理费由败诉方承担的思考

近年来，各地、各级人民法院判决由败诉方承担胜诉方律师代理费的案例不断出现，但是有的法院仍以聘请律师代理诉讼不是我国法律的强制性规定，是否聘请律师代理诉讼完全出于当事人的自愿，胜诉方自愿聘请律师代理诉讼所发生的代理费支出与败诉方的违法、违约、造成民事法律关系无效的行为之间不存在法律上的因果关系，而且判决败诉方承担胜诉方的律师代理费没有法律根据为由，对胜诉方所提出的由败诉方承担律师代理费的请求不予支持。鉴于司法实践中对律师代理费由败诉方承担存在着截然不同的看法和作法，因此对这一问题进行思考，具有极其重要的意义。
一、民事诉讼当事人聘请律师代理诉讼的经济原因。
当事人在其权利因侵权行为、违约行为、无效民事行为受到损害时，除非自己放弃权利，否则都必须通过私力救济或公力救济的手段保护自己的权益，而在公力救济手段中司法救济是最重要，甚至有时是唯一的手段。我国民事诉讼法律制度并没有规定当事人必须委托律师代理诉讼，但是为什么会有许多当事人不自己诉讼，而要委托律师代理诉讼呢？这是因为：当事人若选择自己亲自诉讼，那么他(它)必须研究相关的法律，掌握必要的诉讼技能，并亲自收集证据、撰写相关的诉讼文书、参加法庭的审理活动，这一切活动必然要花费一定的时间，贻误其他的工作，从而失去一定的经济利益；当事人若选择律师代理诉讼，那么他（它）必然要支付一定的代理费用，也将会失去一定的经济利益。因此当事人是否选择律师代理诉讼，决定于自己亲自诉讼与聘请律师代理诉讼哪一种方式失去的经济利益更小，若自己亲自诉讼失去的经济利益小于聘请律师代理诉讼的支出，那么他（它）必然选择自己诉讼，若自己诉讼失去的经济利益大于聘请律师代理诉讼的支出，那么他（它）必然选择聘请律师代理诉讼。
自给自足和交换自古以来是人类满足自身需要的两种合法方式，但人类需要的无限性和人类创造能力及其社会资源的有限性决定了人类的任何需要都通过自给自足的方式得到满足是不现实的，或者是代价最大的，所以才产生了以社会分工为基础的交换。社会分工因其能使人们的劳动熟练程度大大提高，使人们因不同工作之间转换的时间大大降低，从而使满足人类需要的产品和服务更加廉价和丰富。经济发展的历史雄辩地证明，凡事都由自己亲自来做是最愚蠢、最没有理性、最低效、且成本最高和风险最大的选择，与他人交换产品和劳务是人们追求生产成本最小化、交易成本最小化、经济利益最大化的明智选择。亚当、斯密在《国富论》中曾说“我们用餐，不是屠夫、面包师、酿酒师对我们的仁慈，而是出于自利的算计。”律师职业也是社会分工的结果，当事人选择律师代理自己诉讼，以自己拥有的货币与律师交换服务，同样也不是出于对律师的仁慈，而是认为由律师代理诉讼比自己亲自诉讼更为合算。
二、民事诉讼中胜诉方的律师代理费由败诉方承担的法理分析。
法律的价值是公平。公平源于社会分工基础上的交换关系，在交换过程中卖方总是希望以最高的价格卖出自己的产品或服务，买方总是希望以最低的价格购买自己需要的产品或服务，如果双方各执己见，交易将无法实现，为此交换的双方通过讨价还价达成了这样一个妥协方案：交换的价格高于卖方生产产品或服务的成本，低于买方自己生产同类产品或服务的成本，以保持双方利益的均衡。民商事活动应当遵循公平原则，这是民商法对民商事主体的基本要求，违反公平原则，给他人的民事权利造成损害的行为破坏了当事人之间的利益均衡，而司法的功能在于恢复已经被破坏的均衡状态。民商事主体的权利因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害，受害的一方与加害的一方之间的利益关系必然失衡，而失衡的利益关系不能自动恢复均衡，只能由受害的一方通过私力救济或公力救济才能得以恢复均衡，但是受害的一方无论采取私力救济，还是采取司法救济的方式都必然要付出救济成本，这种成本若不能转嫁给加害方，那么在旧的均衡恢复的同时，新的不均衡又随之产生，受害方将继续受害，这显然违背了公平的法律原则。由此可见，因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方，为维护自己的权益即恢复失衡的利益关系所付出的救济成本即已经形成的损失是加害方侵权行为、违约行为、缔约过失行为的必然结果，只有将这一成本即损失转嫁给加害方，自己的合法权益才能得到全面保障，法律的公平价值才能得到全部实现，但是若当事人自己亲自采取救济手段所付出的成本高于市场上存在的能为他（它）提供救济服务的公允价格，那么将他（它）自己亲自采取救济手段所付出的成本即损失转嫁给加害方又显然对加害方不公平。
我国《民法通则》和《合同法》等民商事法律明确规定，侵权行为、违约行为、缔约过失行为造成他人损害的，应当赔偿损失，尤其是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”我国民商法律确定的赔偿原则是赔偿全部实际损失，而当事人因侵权行为、违约行为、缔约过失行为所造成的全部损失，包括财产的直接减少和为了使减少的财产能够得到恢复或补偿而付出的救济成本两个方面，作为加害的一方当事人赔偿这两方面的损失才符合全部赔偿实际损失的原则。因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方当事人在司法救济的过程中必须付出救济成本这是必然的和不可避免的，所不同的是在司法救济过程中受害的当事人自己诉讼时时所付出的救济成本主要是误工费用，聘请律师代理诉讼所付出的是律师代理费用，既然法律规定当事人可以自己诉讼，也可以委托律师代理诉讼，那么当事人就有权通过自己的精明算计，选择是自己诉讼，还是委托律师代理诉讼，因此当事人在司法救济过程无论是自己诉讼所发生的误工费，还是聘请律师应支付的代理费均应当由败诉方承担，但是自己诉讼所发生的误工费大于聘请律师应支付的代理费时，明显对加害方不公平，对大于律师代理费的部分应当由自己承担。
司法裁判活动包括两个方面，一是对当事人争议的事实做出认定，二是正确适用法律。适用法律实际就是对法律做出解释的过程，在对法律解释的问题上历来存在着两种不同的观念和方法，一种是“文义主义”即严格坚持法律文件的字句；一种是“目的主义”即坚持法律文件制定者的目的和意图，前一种被英国法律改革家丹宁勋爵称为“严格的解释者”，后一种被称为“宗旨的探求者”。我国民商法律明确规定侵权行为、违约行为、缔约过失行为给他人造成损害的，应当赔偿损失，但确实没有在有关赔偿损失的条款中列举律师代理费，所以有的法院据此认为败诉方承担胜诉方的律师代理费没有法律根据，持这种理由的法院和法官显然是坚持法律文件字句的“严格的解释者”，也就是我们通常所说的典型的教条主义，这种解释方法只关注法律文件的字句，而无视立法的目的，显然是不可取的。法律的目的是维护公平，因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方当事人在司法救济的过程中即使胜诉自己也要承担律师代理费明显是不公平的，而由加害人承担受害方应当支付的律师代理费，则是合乎立法目的的，因此是可取的。从司法实践的实际情况看，败诉方承担胜诉方的律师代理费已经被我国各地、各级人民法院的大量判例所确认，并得到我国最高司法机关的认同，如最高人民法院公报上所公布的被称为2001年中国第一案、中国宪法司法化第一案的《齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》的一、二审判决中明确将律师代理费判决由败诉方承担。
三、胜诉方律师代理费由败诉方承担的重要意义
民事诉讼中的败诉方承担胜诉方的律师代理费具有如下重要意义：
一是有利于促进市场经济的健康发展。公平和效率是市场经济健康与否的重要标志，实现公平和效率的前提条件是市场主体身份平等、意志自由、诚实信用，而市场主体又是自己利益的精明算计者，如果市场主体经过精明地算计认为侵权、违约和缔约过失行为所获得的利益大于侵权、违约和缔约过失行为所付出的成本，那么他将会选择侵权、违约和缔约过失行为，如果市场主体经过精明地算计认为侵权、违约和缔约过失行为所获得的利益小于侵权、违约和缔约过失行为所付出的成本，那么他（它）将会选择守法、守约。民事诉讼中的败诉方承担胜诉方包括律师代理费在内的全部救济成本，这势必加大了侵权、违约和缔约过失行为的成本，降低了守法、守约方的交易成本和交易风险，有利于引导市场主体在民商事活动中自觉遵循平等、自愿、诚实信用的法律原则，更加尊重他人的权利，在签订、履行合同中更能尽到谨慎注意和诚实协作的义务，也有利于调动诚实守信的市场主体参与经济活动的积极性，从而使市场更加安全、活跃、交易更加顺畅和快捷；
二是有利于树立司法威信，鼓励合法诉讼，遏止恶意诉讼。判决败诉方承担胜诉方的律师代理费体现了人民法院全面保护当事人合法权益，充分体现公平原则的司法宗旨，势必有利于树立法院的司法权威，也势必增强社会公众对法院的信赖感，这样有理有据的当事人才敢大胆地通过司法手段保护自己的合法权益，无理缠讼者才会因惧怕恶意诉讼给自己带来不利的后果，而放弃恶意诉讼；
三是有利于防范民事纠纷转化为刑事犯罪。胜诉方自己承担律师代理费用，势必会使一些不具备法律知识和诉讼技巧，又不愿负担律师代理费的当事人，采取铤而走险的犯罪手段实现自己的权利或对损害其权益的人实施报复，如以非法拘禁讨债的行为和因债务问题伤害或杀人的行为就是例子，而胜诉方的律师代理费由败诉方承担，会减少以犯罪手段实现自己的权利或对损害其权益的人实施报复的行为；
四是有利于促进律师事业的发展。胜诉方的律师代理费由败诉方承担，无疑会极大地调动当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性，促进律师诉讼业务的发展；另外，律师代理费由败诉方承担，无疑加大了民事违约、违法和缔约过失行为的成本和风险，市场主体出于趋利避害的动机，无疑会加强对法律风险的防范措施，而律师因其具有法律服务的专业特长将会更加被市场主体所青睐，因此律师代理费由败诉方承担，也有利于促进律师法律顾问和非诉讼法律业务的发展。
白银开诚律师事务所律师魏家林