热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

江苏省建设工程造价管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 05:38:25  浏览:9378   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

江苏省建设工程造价管理办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令第66号


《江苏省建设工程造价管理办法》已于2010年8月16日经省人民政府第51次常务会议讨论通过,现予发布,自2010年11月1日起施行。


省 长

二○一○年八月二十六日



江苏省建设工程造价管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强建设工程造价管理,规范与建设工程造价有关的行为,维护工程建设参与各方的合法权益,依据《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内建设工程造价的确定与控制,以及相关的监督管理活动,适用本办法。
本办法所称建设工程,是指各类房屋建筑和市政基础设施,以及与其配套的线路、管道、设备安装工程。交通、水利、电力等工程的造价管理,按照法律、法规和国家相关规定执行。
本办法所称建设工程造价,是指建设项目从筹建到交付使用期间,因工程建设活动所需发生的费用。
第三条 从事工程造价活动应当遵循合法、客观公正、诚实信用的原则,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
第四条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程造价活动的监督管理,具体工作由其委托建设工程造价管理机构实施。
县级以上地方人民政府发展和改革、财政、审计、价格等部门按照各自职责,负责有关建设工程造价的监督管理工作。
第五条 建设工程造价行业协会应当建立健全自律机制,发挥行业指导、服务和协调作用。

第二章 建设工程计价管理

第六条 建设工程计价是指对建设工程造价进行确定与控制的活动,主要包括:
(一)编制和审核投资估算、初步设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底、招标控制价、投标报价;
(二)约定和调整合同价款;
(三)实施工程计量与支付工程价款;
(四)办理工程索赔与变更签证、工程结算和决算;
(五)处理建设工程造价争议和进行建设工程造价鉴定;
(六)与建设工程造价确定和控制有关的其他活动。
第七条 建设工程计价依据是指从事建设工程造价活动中所使用的各类规范、标准、定额、造价信息以及工程造价管理制度等。
第八条 估算指标、概算指标、概算定额、费用定额由省住房和城乡建设行政主管部门会同省发展和改革、财政等行政主管部门制定。
预算定额(计价表)、劳动定额、施工机械台班定额、工期定额由省住房和城乡建设行政主管部门制定。
第九条 建设工程造价的确定,应当符合下列要求:
(一)建设项目可行性研究阶段应当编制投资估算。投资估算应当参照投资估算指标等相关计价依据并参考建设期价格、利率、汇率变化等,由具有相应资质的编制单位或者工程造价咨询企业编制,并按照规定报投资主管部门审批或者核准;
(二)建设项目初步设计阶段应当编制设计概算。设计概算应当在投资估算的控制下,根据概算指标、概算定额等相关计价依据,由具有相应资质的设计单位或者工程造价咨询企业编制,并按照规定报投资主管部门审批或者核准;
(三)建设工程实施阶段应当编制施工图预算。施工图预算应当在设计概算范围内,根据经审定的施工图、施工组织设计方案和工程定额、计价规范等相关的计价依据,由建设单位、施工单位或者其委托具有相应资质的工程造价咨询企业编制确定;
(四)建设项目工程量清单、招标控制价或者标底应当根据经审定的施工图、招标文件、工程定额、计价规范和建设工程造价管理机构发布的指导价等相关计价依据,由具有相应资质的工程造价咨询、招标代理机构编制并经建设单位认可,具备自行组织招标条件的建设单位也可以自行编制确定;
(五)投标报价应当依据施工图、招标文件、施工组织设计、企业定额或者相关定额,并考虑市场环境、生产要素价格等变化,由投标企业自主编制确定且不得低于企业成本;
(六)工程结算应当依据建设项目合同、补充协议、变更签证等发包人、承包人认可的有效文件,由承包人或者其委托具有相应资质的工程造价咨询企业编制,经发包人或者其委托具有相应资质的工程造价咨询企业审核后确定;
(七)建设项目竣工决算应当依照国家和本省有关财务决算的规定编制。
第十条 建设工程施工发包与承包价在政府宏观调控下,由企业自主报价和市场竞争形成。
建设工程施工发包与承包价可以采用工程量清单方式计价,也可以采用工程定额方式计价。
第十一条 全部使用国有资金投资、国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目(以下统称国有资金投资项目),必须采用工程量清单方式计价。
国有资金投资项目采用招标方式发包的,应当编制招标控制价。
经投资主管部门审批或者核准的国有资金投资项目设计概算是该建设项目投资和造价控制的最高限额,未经原项目审批部门批准不得随意调整或者突破。
政府财政性资金投资建设项目,除按照本章有关规定办理外,其施工图预算、工程结算、工程竣工决算,还须经同级财政部门审查。
国有资金投资项目和政府财政性资金投资建设项目应当依法接受审计监督,被审计单位应当执行审计机关依法作出的审计决定。
第十二条 建设工程施工合同应当对下列与工程造价有关的事项作出具体约定:
(一)计价依据和计价方式;
(二)合同价格类型及合同总价,采用固定单价合同的各项目单价;
(三)采用工程预付款方式时的预付款数额,预付款支付方式、支付时间及抵扣方式;
(四)工程进度款支付的方式、数额及时间;
(五)合同价款的调整因素、调整方法、调整程序;
(六)索赔和现场签证的程序、金额确认与支付时间;
(七)发包人供应的材料、设备价款的确定和抵扣方式;
(八)合同风险的范围、幅度和承担方式及风险超出约定时合同价款的调整办法;
(九)工程结算的编制、审核时间,结算价款的支付方式、支付时间;
(十)工程质量不合格违约责任、工程质量奖励办法及工程质量保修金的数额、预留和返还的方式、时间;
(十一)施工工期拖延违约责任和工期提前竣工奖励办法;
(十二)工程造价争议调解、处理的方式;
(十三)工程造价其他约定事项和违约责任。
第十三条 发包人和承包人应当按照规定将施工现场安全文明施工措施费列入合同价款,由承包人专项用于施工现场的安全防护、文明施工和环境保护。
第十四条 发包人或者承包人应当自施工合同签订之日起7日内,将合同副本报送工程所在地建设行政主管部门备案。
合同履行过程中,合同约定的工程价款、工期、工程质量等实质性内容发生变更的,发包人或者承包人应当将变更的内容按照前款规定报送备案。
第十五条 建设工程采用招标方式发包的,建设工程合同中关于工程造价的约定应当与招标文件和中标人投标文件的实质性内容相一致;不一致的,不作为工程结算和审核的依据。
当事人签订的合同变更或者另行签订的其他协议与经过备案的施工合同在实质性内容上不一致的,以经过备案的合同作为工程结算和审核的依据。
任何单位和个人均不得违反合同的约定进行工程结算审核。
第十六条 发包人、承包人应当在合同约定期限内分别完成项目工程结算编制和工程结算审核工作。合同未约定期限的,由发包人、承包人协商解决或者按照行政管理部门的有关规定处理。
合同约定发包人收到工程结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可工程结算文件的,按照约定处理。

第三章 工程造价咨询企业和从业人员管理

第十七条 从事建设工程造价咨询服务的企业,应当依法取得相应的资质,并在资质等级许可的范围内执业。
工程造价咨询企业不得与行政机关存在隶属关系或者其他利益关系。
建立科学的工程造价咨询机制,工程造价咨询费的计取应当遵循公平、合理的原则,不得以工程造价作为唯一的计算标准。
第十八条 工程造价咨询企业应当建立健全质量控制、技术档案管理和财务管理等规章制度。
工程造价咨询企业对出具的建设工程造价咨询成果负责。因自身过错造成委托人经济损失的,按照合同约定予以赔偿。
第十九条 工程造价咨询企业在本省设立分支机构的,应当自领取分支机构营业执照之日起30日内,到省住房和城乡建设行政主管部门办理备案。
工程造价咨询企业跨省、自治区、直辖市承接建设工程造价咨询业务的,应当自委托咨询合同签订之日起30日内,到省住房和城乡建设行政主管部门办理备案。
第二十条 工程造价咨询企业在建设工程造价执业活动中不得有下列行为:
(一)涂改、倒卖、出租、出借资质证书或者以其他形式非法转让资质证书;
(二)超越资质等级承接建设工程造价咨询业务;
(三)同时接受招标人和投标人或者两个以上投标人对同一工程项目的造价咨询业务;
(四)以给予回扣、贿赂等方式进行不正当竞争;
(五)转让其所承接的建设工程造价咨询业务;
(六)工程造价成果文件上使用非本项目咨询人员的执业印章或者专用章;
(七)违背客观、公正和诚实信用原则出具建设工程造价咨询成果文件;
(八)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第二十一条 具有造价工程师执业资格的人员从事工程造价业务,应当依法进行注册。不具有造价工程师执业资格的人员,应当经培训考核合格,取得建设工程造价员证书。
注册造价工程师和建设工程造价员应当自觉接受继续教育和业务技能考核。
第二十二条 建设工程造价成果文件应当加盖编制单位公章,并加盖编制单位注册造价工程师执业印章或者建设工程造价员专用章。
工程造价咨询企业出具的建设工程造价咨询成果文件,应当加盖从事本项目咨询业务的注册造价工程师执业印章和企业执业印章。
第二十三条 工程造价从业人员不得有下列行为:
(一)签署有虚假记载或者误导性陈述的建设工程造价成果文件;
(二)在执业过程中实施索贿、受贿、商业贿赂或者谋取其他不正当的利益;
(三)以个人名义承接建设工程造价业务、允许他人以自己的名义从事建设工程造价业务或者冒用他人的名义签署建设工程造价成果文件;
(四)同时在两个或者两个以上单位从业;
(五)在非实际从业单位注册;
(六)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书、执业印章、专用章;
(七)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第二十四条 工程造价咨询企业和造价从业人员应当向资质(资格)许可机关以及从事建设工程造价活动所在地的建设行政主管部门提供真实、准确、完整的企业和个人信用档案信息以及执业活动业务信息。

第四章 监督检查

第二十五条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当建立健全工程造价咨询企业和造价从业人员的信用管理体系。对因建设工程造价违法行为受到行政处罚的企业或者个人,应当记入其信用档案,并向社会公布。
任何单位和个人有权查阅工程造价咨询企业和造价从业人员的信用档案。
第二十六条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门可以对国有资金项目合同实施过程中的有关建设工程造价活动情况进行检查与调查,发现有超过国家和省规定的额度及标准,擅自增加建设内容、扩大规模、提高建设标准等行为的,应当及时将有关情况通报原项目审批或者核准部门。
第二十七条 合同双方对建设工程造价产生争议,经协商不能达成一致意见的,可以按照合同条款约定的办法提请调解,也可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉。

第五章 法律责任

第二十八条 违反本办法规定的行为,法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十九条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门给予警告,责令改正,并可以根据情节轻重,处以五千元以上三万元以下的罚款:
(一)国有资金投资项目未使用工程量清单计价方式或者违反计价规范强制性条文的;
(二)招标人委托不具有相应资质的中介服务企业代为编制工程量清单和招标控制价的;
(三)发包人或者承包人未将合同副本及变更的实质性内容报送备案的;
(四)发包人委托不具有相应资质的工程造价咨询企业审核工程结算的;
(五)工程造价成果文件上使用非本项目咨询人员的执业印章或者专用章的;
(六)违背客观、公正和诚实信用原则出具工程造价咨询成果文件的。
依照前款规定给予单位处罚的,可以同时对直接责任人员和单位直接负责的主管人员给予警告,并处以三百元以上一千元以下的罚款。
第三十条 注册造价工程师和建设工程造价员在非实际工作单位注册,县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令其改正,并可以给予警告和对个人处以五百元以上三千元以下的罚款。
第三十一条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门的工作人员在建设工程造价管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其所在单位或者上级机关、监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十二条 本办法自2010年11月1日起施行。







下载地址: 点击此处下载

青海省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》细则(1995年修正)

青海省人大常委会


青海省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》细则(第二次修正)
青海省人大常委会


第一章 总 则
第二章 选举工作机构
第三章 代表的名额和分配
第四章 选区划分
第五章 选民登记
第六章 代表候选人的提出
第七章 选 举
第八章 对代表的监督、罢免和补选
第九章 对破坏选举的制裁
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 为实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》,制定本细则。
第二条 出席全国人民代表大会的代表,由省人民代表大会选举。
省人民代表大会的代表,由自治州、设区的市、海东地区的县、自治县的人民代表大会选举。
自治州、设区的市的人民代表大会的代表,由下一级人民代表大会选举。
县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表,由选民直接选举。
中国人民解放军青海省军区暨驻青部队按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》选举出席县级以上地方各级人民代表大会的代表。
第三条 每一代表或选民在一次选举中只有一个投票权。
第四条 地方各级人民代表大会的代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。

第二章 选举工作机构
第五条 省人民代表大会主席团主持本省出席全国人民代表大会代表的选举。
第六条 省、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会,主持本级人民代表大会代表的选举;指导本行政区域内县级以下人民代表大会代表的选举工作。
第七条 县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。
县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会受本级人民代表大会常务委员会的领导,其组成人员由本级人民代表大会常务委员会决定。
乡、民族乡、镇的选举委员会受县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会的领导,其组成人员由上一级人民代表大会常务委员会决定。
选举委员会由七至十五人组成,设主任一人、副主任和委员若干人。选举委员会设办事机构,办理选举工作的具体事务。

第八条 选举委员会的职责:
一、保证《选举法》与本细则的遵守和执行,依法解答选举的有关问题;
二、规定选举日期;
三、制订选举工作计划,训练选举工作人员,部署和检查选举工作;
四、编写选举宣传材料,印制选民登记表、选民证、选票、代表当选证和表册;
五、划分选举本级人民代表大会代表的选区,分配各选区应选代表的名额;
六、进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单,颁发选民证,受理对于选民名单不同意见的申诉,并作出决定;
七、汇总各选区提名推荐的代表候选人名单和各选区酝酿、讨论、协商代表候选人的情况,根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单,并介绍代表候选人的情况;
八、主持或委派人员主持选区的选举,监督选举投票,确定选举结果是否有效,公布当选代表名单,颁发代表证书;
九、编制选举经费预算和决算,由县级财政部门列支;
十、选举工作结束后,向县级人民代表大会常务委员会作出选举工作报告,并将有关选举文件、表册等交本级人民代表大会常务委员会或乡、民族乡、镇人民政府保存;
十一、受理对选举中违法行为的检举和控告;
十二、承办选举工作的其它事项。
第九条 选举委员会的印章,由县级人民代表大会常务委员会制发。
第十条 选区设选举工作领导小组,由选民三至五人组成,设正、副组长各一人,由选区内各单位协商产生,报选举委员会批准。
第十一条 选区选举工作领导小组的职责:
一、宣传《选举法》和本细则;
二、汇总本选区提出的代表候选人名单,并将选民酝酿、讨论、协商代表候选人的意见报告选举委员会;
三、负责办理选民登记、投票选举等事项;
四、承办选举委员会交办的其他工作。
第十二条 在选区内可本着便于选民活动的原则,划分若干选民小组,由选民推选组长、副组长,开展选举工作。

第三章 代表的名额和分配
第十三条 出席全国人民代表大会代表的名额,按照全国人民代表大会常务委员会的决定执行。
第十四条 省人民代表大会代表名额基数为三百五十名,每十五万人可以增加一名代表,具体名额依照《选举法》的规定确定。
第十五条 自治州、设区的市、县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会代表的具体名额,由省人民代表大会常务委员会依照《选举法》确定,报全国人民代表大会常务委员会备案。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的具体名额,由县级的人民代表大会常务委员会依照《选
举法》确定,报上一级人民代表大会常务委员会备案。具体规定如下:
(一)自治州、设区的市的代表名额基数为二百四十名,每二万五千人可以增加一名代表;人口不足三十万的,代表总名额可以少于二百四十名;
(二)县、自治县、不设区的市、市辖区的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名;
(三)乡、民族乡、镇的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;人口不足二千的乡、民族乡、镇的代表总名额可以少于四十名。
第十六条 地方各级人民代表大会的代表总名额经确定后,不再变动。如果由于行政区划变动或者由于重大工程建设项目等原因造成人口较大变动的,该级人民代表大会的代表总名额依照《选举法》的规定重新确定。
第十七条 省人民代表大会代表的名额,由省人民代表大会常务委员会按照农村、牧区每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。
设区的市、市辖区、不设区的市的人民代表大会代表的名额,由本级人民代表大会常务委员会按照农村、牧区每一代表所代表的人口数应多于市区每一代表所代表的人口数的原则分配。
自治州、县、自治县的人民代表大会代表的名额,由本级人民代表大会常务委员会按照农村、牧区每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。如果镇的人口较多,农村、牧区每一代表所代表的人口数同镇的每一代表所代表的人口数之比,经上一级人民代表
大会常务委员会决定,可以小于四比一直至一比一。
县、自治县行政区域内,不属于县级以下人民政府主管的、职工人数在全县总人口中所占比例较大的企业、事业单位的代表名额,经上一级人民代表大会常务委员会决定,可少于按人口比例分配的数量。具体名额由县级选举委员会同有关单位协商确定。
第十八条 各少数民族代表的名额按照以下原则分配:
一、在地方各级人民代表大会的代表中,聚居境内的每一少数民族都应当有适当数量的代表。
二、聚居境内同一少数民族的总人口数占境内总人口数百分之三十以上的,每一代表所代表的人口数应相当于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。
三、聚居境内同一少数民族的总人口数不足境内总人口数百分之十五的,每一代表所代表的人口数可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数,但不得少于二分之一;实行区域自治的民族人口特少的自治州、自治县,经上一级人民代表大会常务委员会决定,可以少于二分
之一。
四、聚居境内同一少数民族的总人口数占境内总人口数百分之十五以上,不足百分之三十的,每一代表所代表的人口数,可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数,但分配给该少数民族的应选代表名额不得超过代表总名额的百分之三十。
五、自治州、自治县和有少数民族聚居的乡、民族乡、镇的人民代表大会,对于聚居在境内的其他少数民族和汉族代表的选举,适用本条一至四项的规定。
六、散居的少数民族应选当地人民代表大会的代表,每一代表所代表的人口数可以少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。
七、自治州、自治县和有少数民族聚居的乡、民族乡、镇的人民代表大会,对于散居的其他少数民族和汉族代表的选举,适用本条第六项的规定。
第十九条 驻在乡、民族乡、镇的不属于县级以下人民政府领导的机关、团体和企业事业组织的职工,可以只参加县级人民代表大会代表的选举,不参加乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的选举。
不属于县级以下人民政府领导的机关、团体和企业事业组织所驻在的乡、镇是由自治州直接管辖或者是由自治州的派出机构管辖的,这些单位的职工只参加乡、镇人民代表大会代表的选举。
第二十条 各地驻军选举出席地方县级以上人民代表大会的代表的名额,由驻军所在地的人民代表大会常务委员会决定。其选举工作按人民解放军的选举办法进行。

第四章 选区划分
第二十一条 县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表名额分配到选区,按选区进行选举。
第二十二条 选区的大小,按照每一选区选一至三名代表划分。
第二十三条 选区可以按居住状况划分,也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。
选举县级人民代表大会代表,不设区的市、市辖区、镇和没有设镇的县人民政府所在地,凡能够产生一名以上代表的单位和居住区,可以单独划分为一个或几个选区;不能产生一名代表的,可以联合划分选区。农村以一个村或几个村划为一个选区,牧区根据居住状况和生产单位划分选
区。
选举乡、民族乡的人民代表大会代表,可以以一个村或几个村划为一个选区;乡、民族乡的直属单位可以单独划分选区,也可以与村联合划为一个选区。
选举镇的人民代表大会代表,可以按机关、企业事业等单位单独或联合划分选区;居民按居民委员会划分选区,居民过少不能产生一名代表的可以与单位联合划分选区。
第二十四条 选举县级人民代表大会代表和乡级人民代表大会代表时,应分别划分选区。
第二十五条 在多民族共同居住的地区,按照当地的民族关系和居住状况划分选区,各少数民族选民可以单独选举,也可以联合选举。

第五章 选民登记
第二十六条 凡在当地参加选举的年满十八周岁的选民,都要进行登记。计算年满十八周岁的时间,以当地选举日为止。
选民登记按选区进行,经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前对上次选民登记以后新满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民,予以登记。对选民经登记后迁出原选区的,列入新迁入的选区的选民名单;对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人,从选民名单上
除名。
第二十七条 每一选民只能在一个选区进行登记,选民登记要做到不错、不重、不漏,使有选举权利的人都能依法行使选举权利。具体规定如下:
一、机关、团体和企业事业组织的职工、在校学生在划定的选区登记,城镇居民在户口所在地选区登记,农、牧民在居住地所在选区登记;
二、临时来本地或者临时到外地劳动、学习、工作的人员,在原工作单位或户口所在地选区登记;
三、选民实际上已经迁居外地但是没有转出户口的,可以发给选民资格证明,经现居住地同意后在现居住地的选区登记;

四、从外地到本地长期居住,但是没有本地正式户口,又不能回原居住地参加选举的,取得选民资格证明后,在现居住地选区登记。
第二十八条 精神病患者不能行使选举权的,经监护人同意,并经选举委员会确认,不列入选民名单。
第二十九条 因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利。
第三十条 下列人员准予行使选举权利:
一、被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;
二、被羁押,正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的;
三、正在取保候审或者被监视居住的;
四、正在被劳动教养的;
五、正在受行政拘留处罚的。
以上所列人员参加选举,由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或劳动教养的机关共同决定,可以在流动票箱投票,或者委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。被判处拘役,受行政拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选举。
第三十一条 旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的,可以参加原籍地或者出国前居住地的选举。
第三十二条 选民登记结束后,经选举委员会审查,于选举日的二十日以前公布选民名单,实行凭选民证参加投票选举的,并应当发给选民证。对于公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见,应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定
不服,可以在选举日的五日以前向人民法院起诉,人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。
第三十三条 在投票选举之前,对选民要进行核实,如有迁入、迁出、死亡等,应予登记或除名;如原定选举日期推迟,对新增加的年满十八周岁的选民应予登记。

第六章 代表候选人的提出
第三十四条 地方各级人民代表大会的代表候选人,按选区或者选举单位提名产生。凡本省、自治州、设区的市或县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的具有被选举权的人,都可以被提名为本省、自治州、设区的市或县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇
的人民代表大会的代表候选人。各政党、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人,选民或者代表,十人以上联名,也可以推荐代表候选人。所推荐的代表候选人的名额,不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍代表候选人的情况。


第三十五条 各政党、各人民团体和代表或者选民推荐的代表候选人都应列入代表候选人名单,人民代表大会主席团或选举委员会不得调换、增减。
第三十六条 县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,提名、酝酿代表候选人的时间不得少于两天。各该级人民代表大会主席团将依法提出的代表候选人名单印发全体代表,由全体代表反复酝酿、讨论。如果所提候选人的人数符合本细则第三十七条规定的
差额比例,直接进行投票选举。如果所提候选人的人数超过本细则第三十七条规定的最高差额比例,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,按照本级人民代表大会的选举办法根据本细则规定的具体差额比例,确定正式代表候选人名单,进行投票选举。
选民直接选举人民代表大会代表时,由选举委员会将各政党、各人民团体和选民提出的代表候选人名单汇总后,在选举日的十五以前公布,交各该选区的选民小组反复酝酿、讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单,并于选举日的五日以前按姓氏笔划为序公布。


第三十七条 由地方各级人民代表大会选举上一级人民代表大会代表候选人的名额,应多于应选代表名额五分之一至二分之一;由选民直接选举的代表候选人名额,应多于应选代表名额三分之一至一倍。
第三十八条 县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人不限于各该级人民代表大会的代表。
第三十九条 人民代表大会主席团或者选举委员会应当向代表或者选民介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和代表、选民可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。但是在选举日必须停止对代表候选人的介绍。

第七章 选 举
第四十条 各级人民代表大会代表的选举,一律采用无记名投票的方法。
选民如果是文盲或因残疾不能写选票的,可以委托他信任的人代写。
第四十一条 县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会的代表时,由本级人民代表大会主席团主持。
第四十二条 在选民直接选举人民代表大会的代表时,选民根据选举委员会的规定,凭身份证或者选民证领取选票。各选区应根据选民居住状况或生产单位、事业单位、工作单位,设立投票站或者召开选举大会进行选举。在选民流动性大、公布面广的选区,或者对因病残不能到投票站
投票的选民,可以设流动票箱投票。投票选举由选举委员会主持。
代表候选人不得主持本选区的选举,不得担任本选区的选举工作人员。
第四十三条 选举人对于代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他任何选民,也可以弃权。
第四十四条 直接选举的投票日期,一般为一日,在流动性大、居住分散、交通不便的地区,可以从选举日起五日内完成。
直接选举不得在选举日前进行。
第四十五条 选民如果在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人。
第四十六条 投票结束后,由代表或者选民推选的监票、计票人员和人民代表大会主席团或者选举委员会的人员将投票人数和票数加以核对,作出记录,并由监票人签字。
第四十七条 每次选举所投的票数,多于投票人数的无效,少于投票人数的有效。每一选票所选的人数,多于规定应选代表人数的作废,少于规定应选代表人数的有效。
第四十八条 县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人获得全体代表过半数的选票,始得当选。
在选民直接选举人民代表大会代表时,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。代表候选人获得参加选举的选民过半数的选票,始得当选。
获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。
获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时,不足的名额另行选举。另行选举时,根据在第一次投票时得票多少的顺序,按照本细则第三十七条规定的差额比例,确定候选人名单。如果只选一人,候选人应为二人。
依照前款规定另行选举县级和乡级的人民代表大会代表时,代表候选人以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一;县级以上的地方各级人民代表大会在另行选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人获得全体代表过半数的选票,始得当选。
第四十九条 未选足的代表名额,再次进行选举时仍应实行差额选举。
第五十条 选举上一级人民代表大会代表的选票,由各该级人民代表大会或人民代表大会常务委员会的办事机构印制。直接选举代表的选票,由本级选举委员会监制。
选票上的代表候选人名单,以姓氏笔划排列。
第五十一条 选举结果由人民代表大会主席团或者选举委员会根据本细则规定确定是否有效,并予以宣布。

第八章 对代表的监督、罢免和补选
第五十二条 出席全国人民代表大会的代表和地方各级人民代表大会的代表,受原选举单位或者选民的监督。选举单位或者选民都有权罢免自己选出的代表。
第五十三条 对于县级和乡级人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求。
罢免要求应当写明罢免理由,被提出罢免的代表有权在选民会议上提出申辩意见,也可以书面提出申辩意见。
县级的人民代表大会常务委员会应当将罢免要求和被提出罢免的代表的书面申辩意见印发原选区选民。
表决罢免要求,由县级的人民代表大会常务委员会派有关负责人员主持。
第五十四条 县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表联名,可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间,县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会五分之一
以上组成人员联名,可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。罢免案应当写明罢免理由。
县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主席团印发会议。罢免案经会议审议后,由主席团提请全体会议表决。
县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主任会议和常务委员会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主任会议印发会议。罢免案经会议审议后,由主任会议提请全体会议表决。
第五十五条 罢免代表采用无记名投票的表决方式。
第五十六条 罢免县级和乡级的人民代表大会代表,须经原选区过半数的选民通过。
罢免由县级以上的地方各级人民代表大会选出的代表,须经各该级人民代表大会过半数的代表通过;在代表大会闭会期间,须经常务委员会组成人员的过半数通过。罢免的决议,须报送上一级人民代表大会常务委员会备案。
第五十七条 县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员,省、自治州、设区的市的人民代表大会专门委员会成员的代表职务被罢免的,其常务委员会组成人员或者专门委员会成员的职务相应撤销,由主席团或常务委员会予以公告。
乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席的代表职务被罢免的,其主席、副主席的职务相应撤销,由主席团予以公告。
第五十八条 出席全国人民代表大会的代表,省、自治州、设区的市的人民代表大会代表,可以向选举他的人民代表大会的常务委员会提出辞职。县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职,乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞
职。
辞职被接受的,由本级人民代表大会常务委员会或乡级人民代表大会予以公告。
第五十九条 县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员,省、自治州、设区的市的人民代表大会的专门委员会成员,辞去代表职务的请求被接受的,其常务委员会组成人员、专门委员会成员的职务相应终止,由常务委员会予以公告。
乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席,辞去代表职务的请求被接受的,其主席、副主席的职务相应终止,由主席团予以公告。
第六十条 代表在任期内,因故出缺,由原选举单位或者原选区补选。
地方各级人民代表大会代表在任期内调离或者迁出本行政区域的,其代表资格自行终止,缺额另行补选。
县级以上的地方各级人民代表大会闭会期间,可以由本级人民代表大会常务委员会补选上一级人民代表大会代表。
补选出缺的代表时,代表候选人的名额可以多于应选代表的名额,也可以同应选代表的名额相等;补选的方式,可以采用无记名投票,也可以采用举手表决。

第九章 对破坏选举的制裁
第六十一条 为了保障代表和选民自由行使选举权和被选举权,对于用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害代表和选民自由行使选举权和被选举权的;对于伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;对于控告、检举选举中违法行为的人或者对提出要求罢免
代表的人进行压制、报复的,应当依法给予行政处分或者刑事处分。

第十章 附 则
第六十二条 本实施细则自公布之日起施行。

附:青海省人民代表大会常务委员会关于修改《青海省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉细则》的决定

(1995年7月29日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1995年7月29日公布施行)^

决定
青海省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》和我省选举工作的实践经验,决定对《青海省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表
大会选举法〉细则》作如下修改和补充:
一、删去第二条第二款中的“和人民解放军青海省军区暨驻军部队”。
增加第五款:“中国人民解放军青海省军区暨驻青部队按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》选举出席县级以上地方各级人民代表大会的代表”。
二、增加第四条:“地方各级人民代表大会的代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。”
三、第六条改为第七条,第三款中“乡、民族乡、镇的选举委员会受上一级选举委员会的领导”,修改为:“乡、民族乡、镇的选举委员会受县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会的领导”。
四、第七条改为第八条,增加第十一项:“受理对选举中违法行为的检举和控告。”增加第十二项:“承办选举工作的其它事项。”
五、删去第十条。
六、第十四条改为两条,作为第十四条、第十五条:
1、“第十四条 省人民代表大会代表名额基数为三百五十名,每十五万人可以增加一名代表,具体名额依照《选举法》的规定确定。”
2、“第十五条 自治州、设区的市、县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会代表的具体名额,由省人民代表大会常务委员会依照《选举法》确定,报全国人民代表大会常务委员会备案。乡、民族乡、镇人民代表大会代表的具体名额,由县级的人民代表大会常务委员会依照
《选举法》确定,报上一级人民代表大会常务委员会备案。具体规定如下:
“(一)自治州、设区的市的代表名额基数为二百四十名,每二万五千人可以增加一名代表;人口不足三十万的,代表总名额可以少于二百四十名;
“(二)县、自治县、不设区的市、市辖区的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名;
“(三)乡、民族乡、镇的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;人口不足二千的乡、民族乡、镇的代表总名额可以少于四十名。”
七、增加第十六条:“地方各级人民代表大会的代表总名额经确定后,不再变动。如果由于行政区划变动或者由于重大工程建设项目等原因造成人口较大变动的,该级人民代表大会的代表总名额依照《选举法》的规定重新确定。”
八、第十五条改为第十七条,第一款“省人民代表大会代表的名额,由省人民代表大会常务委员会按照农村、牧区每一代表所代表的人口数五倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配”中“五倍”改为“四倍”。
第三款修改为:“自治州、县、自治县的人民代表大会代表的名额,由本级人民代表大会常务委员会按照农村、牧区每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。如果镇的人口较多,农村、牧区每一代表所代表的人口数同镇的每一代表所代表的人口数之比,
经上一级人民代表大会常务委员会决定,可以小于四比一直至一比一。”
第四款修改为:“县、自治县行政区域内,不属于县级以下人民政府主管的、职工人数在全县总人口中所占比例较大的企业、事业单位的代表名额,经上一级人民代表大会常务委员会决定,可少于按人口比例分配的数量。具体名额由县级选举委员会同有关单位协商确定。”
九、将第二十条中的“各级”改为“县级以上”。
十、增加第二十四条:“选举县级人民代表大会代表和乡级人民代表大会代表时,应分别划分选区。”
十一、第二十五条改为第二十八条,修改为:“精神病患者不能行使选举权的,经监护人同意,并经选举委员会确认,不列入选民名单。”
十二、第二十九条改为第三十二条,其中“选民登记结束后,经选举委员会审查,于选举日的三十日以前公布选民名单,发给选民证”,修改为:“选民登记结束后,经选举委员会审查,于选举日的二十日以前公布选民名单,实行凭选民证参加投票选举的,并应当发给选民证。”
十三、第三十三条改为第三十六条,第一款修改为:“县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,提名、酝酿代表候选人的时间不得少于两天。各该级人民代表大会主席团将依法提出的代表候选人名单印发全体代表,由全体代表反复酝酿、讨论。如果所提候
选人的人数符合本细则第三十七条规定的差额比例,直接进行投票选举。如果所提候选人的人数超过本细则第三十七条规定的最高差额比例,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,按照本级人民代表大会的选举办法根据本细则规定的具体差额比例,确定正式代表候选人名单,进行投票选
举。”
第二款修改为:“选民直接选举人民代表大会代表时,由选举委员会将各政党、各人民团体和选民提出的代表候选人名单汇总后,在选举日的十五日以前公布,交各该选区的选民小组反复酝酿、讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单,并在选举日的五日以前按
姓氏笔划为序公布。”
十四、第三十九条改为第四十二条,第一款修改为:“在选民直接选举人民代表大会的代表时,选民根据选举委员会的规定,凭身份证或者选民证领取选票。各选区应根据选民居住状况或生产单位、事业单位、工作单位,设立投票站或者召开选举大会进行选举。在选民流动性大、公布
面广的选区,或者对因病残不能到投票站投票的选民,可以设流动票箱投票。投票选举由选举委员会主持。”
增加第二款:“代表候选人不得主持本选区的选举,不得担任本选区的选举工作人员。”
十五、第四十一条改为第四十四条,增加第二款:“直接选举不得在选举日前进行。”
十六、第四十五条改为第四十八条,第三款修改为:“获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。”
第四款修改为两款,作为第四款、第五款:
“获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时,不足的名额应当另行选举。另行选举时,根据在第一次投票时得票多少的顺序,按照本细则第三十七条规定的差额比例,确定候选人名单。如果只选一人,候选人应为二人。
“依照前款规定另行选举县级和乡级的人民代表大会代表时,代表候选人以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一;县级以上的地方各级人民代表大会在另行选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人获得全体代表过半数的选票,始得当选。”
十七、增加第四十九条:“未选足的代表名额,再次进行选举时仍应实行差额选举”。
十八、增加第五十条:“选举上一级人民代表大会代表的选票,由各该级人民代表大会秘书处或人民代表大会常务委员会印制。直接选举代表的选票,由选举委员会监制。
“选票上的代表候选人名单,以姓氏笔划排列。”
十九、第四十七条改为第五十二条,增加规定:“选举单位或者选民都有权罢免自己选出的代表。”
二十、第四十八条、第四十九条、第五十条修改为五条,作为第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条:
1、“第五十三条 对于县级和乡级的人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求。
“罢免要求应当写明罢免理由,被提出罢免的代表有权在选民会议上提出申辩意见,也可以书面提出申辩意见。
“县级的人民代表大会常务委员会应当将罢免要求和被提出罢免的代表的书面申辩意见印发原选区选民。
“表决罢免要求,由县级的人民代表大会常务委员会派有关负责人员主持。”
2、“第五十四条 县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表联名,可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间,县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会五
分之一以上组成人员联名,可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。罢免案应当写明罢免理由。
“县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主席团印发会议。罢免案经会议审议后,由主席团提请全体会议表决。
“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主任会议和常务委员会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主任会议印发会议。罢免案经会议审议后,由主任会议提请全体会议表决。”

3、“第五十五条 罢免代表采用无记名投票的表决方式。”
4、“第五十六条 罢免县级和乡级的人民代表大会代表,须经原选区过半数的选民通过。
“罢免由县级以上的地方各级人民代表大会选出的代表,须经各该级人民代表大会过半数的代表通过;在代表大会闭会期间,须经常务委员会组成人员的过半数通过。罢免的决议,须报送上一级人民代表大会常务委员会备案。”
5、“第五十七条 县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员,省、自治州、设区的市的人民代表大会专门委员会成员的代表职务被罢免的,其常务委员会组成人员或者专门委员会成员的职务相应撤销,由主席团或者常务委员会予以公告。
“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席的代表职务被罢免的,其主席、副主席的职务相应撤销,由主席团予以公告。”
二十一、第五十一条改为第五十八条,增加规定:“县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职,乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。”
增加第二款:“辞职被接受的,由本级人民代表大会常务委员会或乡级人民代表大会予以公告。”
二十二、增加第五十九条:“县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员,省、自治州、设区的市的人民代表大会的专门委员会成员,辞去代表职务的请求被接受的,其常务委员会组成人员、专门委员会成员的职务相应终止,由常务委员会予以公告。
“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席,辞去代表职务的请求被接受的,其主席、副主席的职务相应终止,由主席团予以公告。”
此外,对部分条款的个别文字作了修改,并根据本决定对条文顺序作了相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《青海省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉细则》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1995年7月29日
《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》的特点及其价值

王礼仁


一、当前婚姻审判存在的问题亟待规范

  司法实践中婚姻案件的审判质量存在严重问题。作者在二审中对一审婚姻案件调查发现,竟然有80%的婚姻案件,属于“问题案件”。当然,这些“问题案件”,并非都是错案,主要是实体上和程序上存在不同程度的瑕疵。具体表现在如下几个方面:

(一)在实体法适用上,将民法总则适用于财产纠纷的规定,适用于婚姻(身份)案件

民法总则在婚姻法中如何适用,被认为“此问题,大大苦恼了民法学者,尤其对研究亲属、继承者,堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。 对于学者是如此,对于法官又何况不是如此。然而,在我国大陆,由于在理论上对这一问题缺乏研究,在实践中处理婚姻案件时,根本没有区别身份案件与财产案件法律适用的不同规则。一个带有普遍性的问题,就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则,特别是民法总则关于无效民事行为的有关规定,完全适用于婚姻案件。最主要、常见的是将民法总则中规定的诈欺行为;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为;违反法律或社会公共利益的行为;以合法形式掩盖非法目的行为以及通谋虚伪意思表示、心中保留等,都作为处理婚姻案件的根据。从而致使无效婚姻范围扩大,使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成为无效婚姻。还有的将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及时效等,也有适用身份案件的现象。

(二)在诉讼程序上,将身份诉讼等同于一般财产诉讼,忽视身份诉讼中的职权主义色彩

  最突出的表现就是一味采取当事人主义或辩论主义原则,即法院只从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据,忽视身份诉讼所应有的职权主义特点。
1、法官不依职权收集证据,完全依靠当事人举证定案。如在证据收集上,一律实行一般诉讼的谁主张,谁举证原则,把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实,不依职权主动调查,完全凭当事人的举证材料定案;对庭审中涉及的重要婚姻事实,则往往以当事人没有提供证据证明而否认;对于婚姻事件中的举证期限,也死扣一般诉讼的“证据失权”制度,对于超过举证期限的证据,大都以“证据失权”为由,不予采纳。
2、法官不斟酌当事人未提出之事实,对自认、认诺等处理存在问题。《证据规定》确立了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则,不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理,没有规定。在婚姻事件中,法院能否斟酌当事人未提出之事实,也没有规定。司法实践中,不仅在自认的适用上存在不少问题。对于认诺、不争事实的认定和处理,基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实,只要当事人没有提出,法官都不加斟酌或考虑。
3、在案件处理方法上,忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。身份关系案件涉及人与人之间的情感纠葛,具有高度情感色彩和人伦特点。然而,司法实践中,在处理婚姻案件的方法上,越来越简单化、程序化,忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。

(三)适用婚姻法本身存在问题

  对婚姻法本身理解和执行,也还存在不少错误和值得研究的地方。如有的法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式,将婚姻法32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因,对具有法定情形的离婚案件,仍然判决不准离婚;将离婚赔偿等同于一般赔偿,不适当扩大离婚赔偿范围;认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼,或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系;一方下落不明的离婚案件不受理,或受理后不能适当处理;等等。此外,在婚姻合并审理和反诉等方面,也还存在许多问题。至于财产分割和子女抚养也存在不少问题。
除此之外,因制度上的缺失,对离婚无效、婚姻成立或不成立诉讼等,在司法实践中更是无与以对,执法情况十分混乱。

(四)婚姻审判存在的问题具有普遍性

本市法院婚姻审判存在的问题,并非局部现象。比如将人事诉讼混同一般诉讼,将民法总则错误地适用婚姻等身份案件,则是整个法院的一个普遍现象。 还有的法院甚至对于表兄妹1966年结婚,婚龄已经40年的离婚案件,也作为是“ 非法”的“无效婚姻”处理。 象这样的案件,还不是个别现象。江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效 , 江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的表兄妹婚姻无效。 这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。事实上,根据1950年婚姻法5条规定,禁止近亲结婚的范围,只限于“直系血亲,或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹”之间结婚,“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题,从习惯”。因而,上述婚姻是有效的,现行法律没有溯及力。
不仅边远山区法院的婚姻案件审判质量不高,一些发达地区法院的婚姻案件判决质量也不高,如上海市崇明县人民法院2008年9月23日的(2008)崇民一(民)初字第2808号离婚判决即是。该案经法院审理查明,“婚后不久,被告经常参与赌博,且屡教不改”,但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺点,要求夫妻和好”,而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”,判决双方不离婚。 这一判决显然属于适用法律错误。
不仅法官在婚姻案件审判中,犯一般知识性错误。一些法学理论刊物或专业性报纸,所刊登的文章,也有不少知识性错误。如有个法官写了一篇涉及身份关系能否适用自认的文章,其基本观点是身份关系案件也可以适用自认。《人民法院报》竟然刊登了。至于民法总则关于无效民事行为的规定,是否适用婚姻等身份关系,这方面文章的问题就更多了。
由此可见,研究婚姻(身份)关系诉讼具有重要的理论价值和现实意义。为此,作者以婚姻(身份)关系案件实体法和程序法的适用为研究对象,写成专著。冀希为规范婚姻审判行为,完善婚姻审判体制,聊以献芹。

二、《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》的特点

(一)研究单纯婚姻(身份)关系的第一部专著

  在我国婚姻法研究领域,以单纯婚姻身份关系(身份关系)为研究对象的著作,尚属空缺。本书是研究单纯婚姻身份关系(身份关系)案件实体法和诉讼程序适用的第一部专著,可以说是填补了这一领域的空白。本书主要研究对象是离婚(有效婚姻的解除)、婚姻有效与无效、婚姻成立与不成立、以及非常婚姻(事实婚姻、同性婚姻、网络婚姻)的认定和处理。对附随于婚姻关系的夫妻婚财产和子女抚养等问题,仅在讨论婚姻关系相关议题时,作一些必要介绍,不作具体研究。重点研究单纯婚姻关系(身份关系)在适用实体法上的特点和诉讼程序上的特点,厘清婚姻关系(身份关系)与财产关系在适用实体法和程序法上的不同之处或区别,解决司法实践中的一些盲点和难点问题,为正确审判婚姻关系案件,以及人民群众进行婚姻诉讼,提供理论根据。

(二) 体例超俗,设计合理

本书打破一般婚姻教科书和专著的编写体例,全书由总论、离婚、婚姻效力、婚姻诉讼四编构成。第一编总论(共4章),主要研究婚姻(身份)关系的一般特点、婚姻法与民法总则的关系及其法律适用的一般规则。第二编离婚诉讼(共7章),主要研究有效婚姻关系的解除,即离婚的法定条件适用和审判技巧。第三编婚姻效力诉讼(共4章),研究婚姻有效与无效、成立与不成立、以及事实婚姻、同性婚姻、网络婚姻等非常婚姻的效力和处理。第四编婚姻诉讼的审判程序(共5章)。研究婚姻(身份)关系诉讼的特点,以及诉讼程序的具体适用问题。第一、四编主要研究婚姻(身份)关系诉讼中的一些共性问题;第二、三编则是研究婚姻(身份)关系诉讼中的一些个性问题。本书以四编统领全部内容,形成了四大方阵两组对应形式:即婚姻(身份)关系实体法(第一编)与程序法(第四编)的适用相对应;婚姻关系的解除(第二编)与婚姻效力的认定(第三编)相对应。这种布局安排合理,逻辑严谨,脉络清晰,使人一目了然。

(三)内容新颖,空白领域居多

  本书第一编(总论)和第四编,都是在一般婚姻教科书或专著中没有专门论述的内容。有的婚姻教科书或专著虽然讲到婚姻法与民法的关系,但只有只言片字,缺乏深入;有的虽然涉及婚姻诉讼内容,但丝毫没有触及身份关系诉讼特点这一核心话题。没有树立或突出婚姻(身份)关系在实体法和程序法上独立品质的概念。本书则以两编的内容,阐述婚姻(身份)关系在实体法和程序法上适用的特点。在第二、三编中,则有五章是一般婚姻教科书和专著根本没有涉及的新内容。其中有的甚至是我国目前立法或民法理论尚未涉及的空白领域,如我国目前只有结婚无效,没有离婚无效,更没有婚姻成立或不成立的诉讼规定。在理论上,对这些问题亦尚无研究。但实践中这方面的问题却不少。其中,因他人代理或冒名顶替、借用他人名义或身份证、使用虚假户口或虚假姓名、隐瞒真实身份、手续不完善或证件不齐全等情形而登记结婚(或离婚)后,由此引起的婚姻纠纷应当如何处理,就是一个急需规范和解决的问题。为此,本书第十三章、第十四章分别对离婚无效和婚姻成立或不成立进行了专题研究。除了传统婚姻(正常婚姻)外,事实婚姻(同居)、同性婚姻、变性婚姻、网络婚姻等非正常婚姻现象,日益严重,并对传统婚姻产生了巨大冲击。对这些“非常婚姻”,应当如何应对和处理,比如“同性婚姻异性化”、“变性婚姻合法化”、“虚拟婚姻现实化”的应然性问题;已婚者因发生同性恋、变性或网婚后,由此引起的离婚应当如何处理;变性人结婚后夫妻感情破裂的离婚标准如何掌握;同性婚姻伴侣解除同居关系的财产处理等,都是非常前沿而又现实的问题,需要作出回应。对此,本书第十五章(非常婚姻的认定和处理)进行了专题研究。对于因性引起的离婚,本书也突破了传统的研究方法,即不仅仅局限于“第三者”引起离婚的范围,而是对性与婚姻的关系,以及因婚外性与婚内性引起离婚的处理,进行了全方位研究(第九章)。

(四)理论联系实际,适用性强

本书对问题的研究,坚持理论联系实际,理论服务实践;坚持以现实为基础,以法律为准绳,以理论为媒介,着力解决现实与法律之间的嫁接问题。即把现实问题引进法律,把法律适用导入现实,用理论连接现实与法律,使现实中的疑难问题能够在法律上找到答案,使法律中的适用问题能够在现实中“安家落户”。 因而,本书具有下列几个特点。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1