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在主人家抢劫客人是否构成入户抢劫/展中华

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 09:39:59  浏览:9971   来源:法律资料网
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  [案情]

  2012年2月27日15时许,被告人何某、彭某听说其朋友曹某家来了两位洽谈商务的浙江人,比较有钱,遂起歹意,欲行抢劫,于是来到曹某家,并当场对正在与曹某谈生意的胡某、张某等人实施抢劫,所抢金额为人民币5000元。由于何某、彭某认识户主曹某,所以未对曹某进行抢劫。

  [分歧]

  本案的主要分歧是在主人家抢劫客人的财物是否构成入户抢劫。一种意见认为不构成入户抢劫。理由主要有:首先,本案被告人抢劫的对象系人而非户。被告人抢劫的对象是浙江商人胡某、张某,而非曹某及其家人。被告人虽以抢劫为目的非法进入他人住所,但对被害人来说,该住所不过是一个临时谈生意的场所,不具有家庭生活之实质内容,故不应认定为入户抢劫。其次,被告人胡某、张某没有对户主曹某实施抢劫。曹某本人及生活并居住于该户内的人没有受到胡某和张某抢劫行为的侵害。刑法所保护的法益及户的权利亦没有受到侵犯,因此不能认定胡某和张某构成入户抢劫。另一种意见认为在主人家抢劫客人构成入户抢劫。

  [评析]

  入户抢劫系抢劫罪的加重处罚情节,不论抢劫行为是否造成严重的后果,只要该行为符合入户抢劫的构成要件,起点量刑即在10年以上。刑法之所以如此规定,主要是基于对户的极力保护。家庭是社会的基本组成单元。户是家庭赖以生存的基础,是公民人身、财产安全的重要屏障,也是人们观念中最安全的生活场所。如果公民在户内的安全都无法保障,那么其将失去对整个社会安全保护的信赖。同时,户不仅是公民个人生活的地方,而是整个家庭的栖息场所。行为人对户的侵害,在威胁家庭全部财产的同时,也会危及家庭每一位成员的生命安全。由此可见,入户抢劫的危害性极大,因此刑法对其科以较为严厉的处罚。 

  笔者认为在主人家抢劫客人应构成入户抢劫。理由如下:

  一、入户的非法性

  被告人何某、彭某在主观上意在入户实施抢劫,具有非法性的目的,属非法入户。

  二、符合刑法及相关司法解释关于“户”的界定

  最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《抢劫解释》)这样描述对“户”的范围的界定,“户”在这里指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面,前者为功能特征,后者为场所特征。本案被告人所入侵的“户”即曹某家,无疑完全符合《抢劫解释》关于“户”的界定。

  三、入户抢劫应对户不对人

  入户抢劫作为抢劫罪的法定加重处罚情节,体现了刑法对“户”的着力保护。刑法侧重保护的是户的安全机能和居民对户的信赖利益,而非特定居民的人身和财产权利。对客人实施抢劫,并不因为客人没有对户的使用权和居住权,或者没有实质的家庭生活内容,就判定其不受户的保护。刑法之所以将入户抢劫规定为抢劫罪的加重处罚情节,主要是因为入户抢劫的危害性极大。公民的家庭生活,户内所有在场的人及其财产,都不可避免地受到罪犯的侵害或威胁。被告人以抢劫的目的进入他人住宅,即使抢劫对象并非住宅主人,但客观上仍侵犯了公民住宅不受侵犯的宪法权利。我国刑法也规定了非法侵入住宅罪,即是指未经允许非法进入他人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为。在户与外界相对隔离被害人孤立无援的情况下,该行为不仅严重危及户内所有在场人员的人身及财产安全,而且也侵犯了客居住宅或者前来拜访、玩耍、临时逗留的人对于户的安全的信赖利益。

  “对户不对人”即只要在户内实施抢劫,不管抢劫对象系何人,都构成入户抢劫。

  由此可见,无论是从字面意思对户进行文理解释,还是以立法精神对户进行论理解释,都没有理由把入户抢劫的对象仅限定于户主及其家人。因此,非法进入他人住所实施抢劫,不管所抢为何人,都构成入户抢劫。


  (作者单位:江西省萍乡市中级人民法院刑事审判第二庭)
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西藏自治区招标投标管理暂行办法

西藏自治区人民政府


西藏自治区人民政府令第35号


  西藏自治区招标投标管理暂行办法,已经2000年11月7日自治区人民政府第18次常务会议通过,现予发布施行。
  

自治区主席 列确
二000年十一月二十八日


西藏自治区招标投标管理暂行办法


第一章 总则


  第一条 为加强我区招标投标管理,规范招标投标活动,保护招标投标当事人的合法权益,依据《中华人民共和国招标投标法》和有关规定,结合我区实际情况,制定本办法。
  第二条 凡在自治区行政区域内进行招标投标活动,均适用本办法。
  第三条 自治区发展计划委员会负责指导和协调全区招标投标工作,依法负责对自治区重点工程建设项目的招标投标活动进行监督检查。
  其他有关行政主管部门按照各自职责分工,负责对所属行业和产业的工程建设项目和其他项目的招标投标活动进行监督检查。
  第四条 下列工程建设项目,应当依照本办法进行招标。
  (一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目,包括:
  1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源(包括风能、太阳能、地热)等能源项目;
  2、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
  3、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
  4、防洪、灌溉、排涝、引(供)水、水利枢纽等水利项目;
  5、农业、畜牧业、林业等农业综合开发项目;
  6、道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
  7、生态环境保护项目;
  8、其他基础设施项目。
  (二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目,包括:
  1、供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
  2、科技、教育、文化等项目;
  3、体育、旅游等项目;
  4、卫生、社会福利等项目;
  5、商品住宅,包括经济适用住房;
  6、其他公用事业项目。
  (三)使用国有资金投资项目包括:
  1、使用各级财政预算资金的项目;
  2、使用扶贫、以工代赈资金的项目;
  3、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;4、使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
  (四)自治区融资项目包括:
  1、使用国家发行债券所筹资金的项目;
  2、使用国家、自治区对外借款或者担保所筹资金的项目;
  3、使用国家政策性贷款的项目; 4、国家、自治区授权投资主体融资的项目; 5、国家特许的融资项目。
  (五)使用国际组织或者外国政府资金的项目,包括:
  1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
  2、使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
  3、使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
  第五条 本办法第四条规定范围内的各类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
  (一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上,其中房屋建筑土建工程50万元以上、装饰装修工程30万元以上的;
  (二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的; (三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价20万元人民币以上的;
  (四)单项合同估算价低于第(一)项、第(二)项、第(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。
  未达到前款规定标准的工程项目,是否招标由投资者自主选择。
  第六条 下列项目按照国家有关规定或经项目主管部门批准可以不进行招标:
  (一)涉及国家安全、国家秘密,有保密要求的项目;
  (二)抢险救灾的应急工程项目;
  (三)以农牧民劳务投入为主,扶贫及以工代赈资金为补助性质的项目;
  (四)建设项目的勘测、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的。
  第七条 自治区发展计划委员会可以根据实际需要,会同自治区有关行政主管部门对本办法规定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准进行部分调整。
  第八条 项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告或工程初步设计方案时,核准项目的招标方式(公开招标或邀请招标)和招标形式(委托招标或自行招标)以及国家出资项目的招标范围(发包初步方案),在项目审批后,应当及时向有关行政主管部门通报确定的招标方式和范围等情况。
  

第二章 招 标


  第九条 招标项目应当具备下列条件:
  (一)需要履行项目审批手续的,已经按照国家和自治区有关规定获得批准;
  (二)已具有相应资金或者资金来源已经落实;
  (三)需要征用建设用地的,已经办理相应的建设用地手续。
  上述条件应当在招标文件中如实载明。
  第十条 依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。
  第十一条 依法必须进行招标的项目,具各下列情况之一的,经批准可采用邀请招标方式:
  (一)因技术复杂、专业性强或者其他特殊要求等原因,只有少数几家潜在投标人可供选择的;
  (二)涉及专利权保护或受自然地域环境条件限制的;
  (三)招标所需的时间和费用与项目价值相比不相称的;
  (四)采购规模小或采购规格事先难以确定的;
  (五)国家和自治区重点项目,不适宜公开招标的。
  第十二条 招标代理机构的资格认定:
  (一)从事各类工程建设项目勘察、设计、施工、监理的招标代理机构,其资格由自治区建设行政主管部门认定;
  (二)从事技术改造项目有关的国内设备、材料等货物招标业务的招标代理机构,其资格由自治区经济贸易行政主管部门认定;
  (三)从事与项目有关的进口机.电设备招标业务的招标代理机构,其资格由自治区外经贸行政主管部门认定;
  (四)从事与政府采购有关的招标业务的招标代理机构,其资格由自治区财政部门认定;
  (五)从事科研项目招标业务的招标代理机构,其资格由自治区科技行政主管部门认定。
  招标代理机构的资格认定条件按照国务院有关行政主管部门的规定执行。有关行政主管部门在认定招标代理机构的资格后,应当向发展计划部门备案。
  招标代理机构属于社会中介组织,不得隶属于任何行政管理和监督部门。
  第十三条 招标人不具备自行招标条件,需要委托招标的项目,招标人有权自行选择招标代理机构代理招标,招标代理机构在接受招标人委托时应当签订委托协议,并在招标人委托的范围内办理招标事宜。
  招标代理机构不得从事同一招标项目的投标咨询服务,也不得擅自转让招标代理业务。
  第十四条 采用公开招标方式的,招标入或招标代理机构应当在有关的报刊、信息网络或其他媒介上发布招标公告。 ∶
  第十五条 招标文件应当包括下列内容:
  (一)招标邀请函。包括招标人名称、招标项目名称及简介、招标投标截止时间及地点、开标时间及地点、获得招标文件的方法等;
  (二)投标须知。包括对招标文件的说明及对投标人和投标文件的要求,评标、定标的基本原则及方法;
  (三)货物、工程或服务的清单、技术要求及图纸和采用的技术规范;
  (四)投标价格的要求及其计算方式;
  (五)主要合同条款。包括价款支付方式、工程交付条件验收标准以及违约责任等;
  (六)投标书的格式。包括资格文件等;
  (七)投标保证金、履约保证金的数额;
  (八)需要说明的其他事项。
  第十六条 招标文件规定的技术标准应当符合国家和自治区有关规定、规范、规程的要求和行业惯例,不得有针对某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容。
  第十七条 招标人或招标代理机构应当对潜在的投标人进行资格审查。资格审查可分为资格预审和资格后审。资格预审的条件应当在发售招标文件前的资格审查公告中载明,资格后审的条件应当在招标文件中载明。
  第十八条 资格审查文件应当包括下列内容:
  (一)投标人已取得的各项资质等级证书、营业执照、经营商品或承包工程许可证及单位简介:
  (二)投标人的注册资本、财务状况、经历及过去履行类似合同的情况和能力;
  (三)文件中要求其从事相关活动应有的设备、条件及法律、法规和政策规定的其他事项。
  第十九条 招标项目有下列情况之一的,招标人必须组织投标人踏勘项目现场:
  (一)工程建设项目选址有特殊要求的;
  (二)工程建设项目建设条件较为复杂的。
  第二十条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的投标人的名称、数量及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
  第二十一条 工程建设项目招标设有标底的,标底必须严格保密。标底由招标人或招标代理机构妥善保管,任何人不得泄露。标底由招标人或招标代理机构依据批准的初步设计及概算,国家和自治区有关工程建设标准、定额等方面的规定并结合市场供求状况进行编制。一个工程项目(或标段)只能编制一个标底。
  第二十二条 工程建设项目招标按照下列程序进行:
  (一)编制招标文件,发布招标公告或发出招标邀请书;
  (二)潜在投标人向招标人递交投标申请(或报名);
  (三)对潜在投标人进行资格审查;
  (四)向合格的投标人发售招标文件和相关资料,组织投标人进行现场勘查,并对相关问题作出说明;
  (五)投标人编制投标文件,并报招标人;
  (六)招标人组建评标委员会;
  (七)招标人举行开标会议,评标委员会评标;
  (八)招标人按评标委员会意见确定中标人,发出中标通知书;
  (九)确认招标结果,签订合同。
  招标人按照前款规定进行的招标活动,任何单位和个人不得非法干预。
  第二十三条 招标人或招标代理机构应当保证投标人编制投标文件需要的合理时间。投资规模在1000万元以上的项目为30天,技术特别复杂的项目可适当延长;投资规模在1000万元以下的项目最短不得少于20天。
  

第三章 投 标


  第二十四条 投标人应当具备下列条件:
  (一)已经依法注册,具有独立法人资格;
  (二)其经营范围和资质等级与招标项目相适应;
  (三)有符合国家规定的注册资本并具有承担招标项目的技术、专业人员和机械设备等;
  (四)具有承担招标项目的财务能力;
  (五)具有良好信誉和业绩。
  工程建设项目勘察、设计、施工、监理等招标,投标人的项目负责人及主要技术人员也应当具备相应的资格条件。
  科研项目允许个人参加投标。
  第二十五条 投标人在投标时,应当随投标文件向招标人交纳投标保证金,投标保证金的形式应当符合招标文件的要求,其金额不低于投标报价的百分之十。委托招标的,投标保证金也应当向招标人交纳。
  投标人未中标或者投标人在投标截止时间前放弃投标的,其保证金于中标通知书发出后7日内退还;投标人中标的,保证金于签订合同后7日内退还;投标人在投标截止时间后退出投标活动,以及中标后逾期或拒绝签订合同的,其交纳的保证金不予退还;招标人如逾期或拒签合同的,应当向中标人返还双倍保证金。
  第二十六条 投标文件应当符合招标文件的要求,其内容如下:
  (一)投标人资格和资信证明文件;
  (二)投标报价表;
  (三)技术文件;(四)投标保证金;
  (五)招标文件中要求的其他需要说明的事项。
  第二十七条 投标文件分正本与副本,投标时应当注明并在投标截止时间前密封送达投标地点。在投标截止时间后,投标人少于三家的,招标人应当依法重新招标。
  第二十八条 投标人在投标活动中,不得出卖、转让其资质证书及营业执照,不得以他人名义投标,不得故意抬高或压低报价或以其他弄虚作假方式投标。
  

第四章 开标、评标和中标


  第二十九条 开标、评标、中标活动,由招标人或招标代理机构依法组织进行,依法必须进行招标的项目应当接受行政主管部门的监督管理。
  第三十条 开标应当采用公开方式,由招标人或招标代理机构主持,邀请投标人参加。投标人的法人代表或其委托代理人必须参加开标会议。
  第三十一条 投标文件有下列情况之一的为废标:
  (一)逾期送达投标文件的;
  (二)未密封的;
  (三)投标文件无投标人及其法定代表人或委托代理人印签的;
  (四)未按招标文件规定的格式填写或字迹辨认不清楚的;
  (五)未按招标文件规定提供投标保证金的;
  (六)投标人的法定代表人或其委托代理人未参加开标会议的。
  废标不得参与评标。
  第三十二条 评标可采用综合评分法、综合评议法、最低投标价格法。
  第三十三条 评标在招标人或招标代理机构采取严格的保密措施下进行:
  (一)在中标结果确定之前评标委员会名单不得泄密;
  (二)评标委员会成员、工作人员及行政监督部门的工作人员必须遵守评标纪律,不得以任何方式泄露评ˉ标情况;
  (三)任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
  第三十四条 开标至定标的期限1000万元以下的项目不得超过3天,1000万元以上的项目不得超过10天,特殊情况经有关行政主管部门批准可适当延长。
  第三十五条 评标结束后,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接从中标侯选人中确定中标人。
  中标人确定后,招标人在10日内向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
  第三十六条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15天内,向有关行政主管部门提交招标情况的书面报告。
  书面报告的内容包括:
  (一)招标方式、招标公告刊登的时间;
  (二)购买招标文件的供应商或承包商名单;
  (三)开标时间和地点;
  (四)投标人签到名单;
  (五)评标方法及评标委员会成员名单;
  (六)开标、评标纪录;
  (七)授标建议。
  第三十七条 招标人、招标代理机构、项目主管部门、行政监督部门发现评标委员会在评标中有不公正情况的,可以向评标委员会提出质疑。经询查证实确有不公正行为的,可以另行组织评标委员会评标。
  第三十八条 招标文件中规定需提供履约保证金的,中标人应当在合同签订前予以提供。履约保证金的形式有银行保函、支票、汇票等,比例为合同金额的百分之五到百分之十。履约保证金应当在合同条款完全执行后30日内退还。中标人拒绝交纳履约保证金的,视为放弃中标项目,并应当依法承担违约责任。
  

第五章 监督管理

第三十九条 有关行政主管部门依法对下列招投标活动进行监督:
  (一)必须招标的项目是否依法进行了招标;
  (二)必须公开招标的项目,是否依法在指定媒介上发布了招标公告;
  (三)是否依法选择了有利于竞争的招标方式;
  (四)招标投标活动是否按照法定的程序、规则进行。
  第四十条 招标投标活动的管理实行分级管理,按行业项目管理权限及隶属关系分别由自治区、地(市)、县(市、区)有关行业行政主管部门负责。
  第四十一条 有关行政主管部门对招标投标活动的监督发生争议的,由同级人民政府裁决。
  第四十二条 招投标活动应当依法接受行政监察机关的监督和检查。
  第四十三条 招标投标活动中的当事人对所掌握和了解的国家机密、商业秘密负有保密义务。
  第四十四条 有关行政主管部门应当将监督检查过程中发现的问题,及时通知项目审批部门,项目审批部门可根据情况依法暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第四十五条 自治区发展计划委员会负责组织重大项目稽查特派员,对国家出资、融资的重大项目建设过程中的工程招标投标活动进行监督检查。
  第四十六条 招标投标监督执法必须使用自治区财政部门统一印制的票据,罚没收入必须全额上交同级财政。
  第四十七条 招标投标当事人对行政处罚不服的,可以依法提起行政复议申请,也可直接向人民法院提起行政诉讼。逾期未申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  

第六章 附 则


  第四十八条 各省、市对口支援项目及自治区驻内地各单位的招标投标管理参照本办法执行。
  第四十九条 自治区招标公告发布管理办法和自治区工程建设项目自行招标管理办法,由自治区发展计划委员会会同有关行政主管部门制定。
  第五十条 本办法应用中的具体问题由自治区发展计划委员会负责解释。
  第五十一条 本办法自发布之日起施行。

关于上海国际金融中心立法形式的思考

张在祯


目 录

△ 序言

一、积极推出具有促进功能的地方法规
二、主动争取具有创新功能的受权立法
三、及时制定落实地方法规的政府规章
四、高度重视有关部门制定的规范文件
五、大力推出具有主导作用的部门规章
六、尽可能推出专项行政法规或者政策
七、适时出台金融中心建设的专项法律
八、创新制定国际金融中心的司法解释
九、引导企业建章立制和适用国际惯例
十、尽早规划国际金融中心的法规体系
△ 结语

△ 序言


  伴随着年初《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(国发〔2009〕19号)、《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》(沪府发〔2009〕25号)、《上海市人民政府办公厅关于印发上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的通知》(沪府办〔2009〕55 号)等规范性文件的相继出台,特别是今年通过的《上海市推进国际金融中心建设条例》(以下简称《条例》)这部地方法规,将上海国际金融中心建设推向了新高潮的同时,也将自1992年党的“十四大”报告提出尽快把上海建成国际金融中心以来颇有争议的上海国际金融中心立法问题,提上了令许多关心上海国际金融中心建设的人不得不考虑的议事日程。作为本市一名长期工作在商业银行法律与合规岗位的金融法制人员,在为上海金融城倍感自豪的同时,与国内外的各行各业人士一样,对上海国际金融中心建设的立法问题,特别是上海国际金融中心的立法形式问题,具有浓厚的兴趣并持续地跟踪关注。
 
  所谓“上海国际金融中心立法形式”,有静态和动态之分:静态意义上的上海国际金融中心立法形式,是指涉及上海国际金融中心的立法、监管、经营、消费、服务、司法等活动的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律性规章、国际惯例及其他规范性文件的总称;动态意义上的上海国际金融中心立法形式,是指立法机关、行政机关、司法机关、监管机构、自律组织制定涉及上海国际金融中心的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律规章及其他规范性文件的立法性活动。本文既在静态意义上又在动态意义上使用“上海国际金融中心立法形式”一词。

  本文拟从“积极推出具有促进功能的地方法规、主动争取具有创新功能的受权立法、及时制定落实地方法规的政府规章、高度重视有关部门制定的规范文件、大力推出具有主导作用的部门规章、尽可能推出专项行政法规或者政策、适时出台金融中心建设的专项法律、创新制定国际金融中心的司法解释、引导企业建章立制和适用国际惯例、尽早规划国际金融中心的法规体系”等十个方面,谈谈笔者关于上海国际金融中心立法形式问题的思考。

一、积极推出具有促进功能的地方法规

  尽管《深圳经济特区金融发展促进条例》已于2008年通过并实施,然而限于其标题名称和目标界定(《深圳经济特区金融发展促进条例》第三条规定市人民政府应当把金融业作为战略性支柱产业,以多层次资本市场为核心,以深港金融合作为纽带,巩固提升深圳金融中心城市地位,使深圳成为港深大都会国际金融中心有机组成部分,重点突出投融资、财富管理和金融创新功能。),又鉴于上海作为国内唯一“国际金融中心”的定位,上海《条例》当之无愧是全国名正言顺的推进国际金融中心建设的首部地方法规。但是,《条例》开宗明义言其核心目的是“营造具有国际竞争力的金融发展环境”,以推进上海国际金融中心建设,表明其定位为框架性的地方促进法。同时,《立法法》也规定,基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。因此,有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。所以,许多人就认为,包括《条例》在内的地方立法对国际金融中心建设立法奈何不得,似乎无所作为,较为悲观。但笔者认为,地方立法无法、也不可能、更不必满足国际金融中心建设的全部需要。然而,再好的种子,也需要良好的土壤,才能茁壮成长。地方促进法,不是金融立法,胜似金融立法,就是筑巢引凤。因此,积极推出具有促进功能的地方法规,改进与提高与金融经营管理相关的配套服务,强化城市基础设施、诚实信用、金融文化、金融人才、金融法制等金融生态环境基础建设,对推进上海国际金融中心建设至关重要。

  例如,在商业银行传统担保授信业务涉及的隧道收费权质押登记、贷款公路收费权质押登记、最高额抵押登记、综合授信抵押登记、在建工程抵押登记、贷款债权超过抵押物价值时的房地产抵押登记、抵押房地产过户时登记、非银行抵押权人汽车抵押登记、银团贷款房地产抵押登记、非上市股份有限公司股权质押登记、企业动产抵押变更登记等担保物权登记的环节,仍存在许多亟待解决的问题,正嗷嗷待哺般地盼望通过地方辅助立法予以解决。另外,上海地方法规除《条例》已有规定内容,在金融投资者教育、公务员金融专业知识培训、国际金融中心论坛、地方金融法制史研究、地方金融文化展览、城市房地产金融、汽车金融、国际航运金融、国际贸易金融、地方政策性金融、融资担保与再担保、金融中介服务、金融投诉处理、地方国有金融、金融安全区建设、特别是防范金融机构大额资金被骗长效机制建设等领域也可有所作为。

  根据《宪法》和《立法法》规定,上海市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。需要提请注意的是,这里写的是“不相抵触”而不是“根据”。这么规定是经过研究的,也就是说,不是必须先有法律,才能根据法律、行政法规制定地方性法规。地方性法规可以规定的事项,一是为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》规定的只能制定法律的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,上海市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。当然,鉴于金融行业受到法定监管机构的特别监管,与一般行业确有不同。那么,金融事项是否是地方立法的禁区呢?上海市的立法机关是否只有前述常规形式的地方立法权呢?

二、主动争取具有创新功能的受权立法

  自1981年至1996年全国人大及其常委会先后5次做出决定或决议,授权广东省和福建省、海南经济特区、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市的人大及其常委会制定各项单行经济法规或法规,在经济特区实施。2000年《立法法》对地方国家机关的受权立法问题,并没有作为一项基本制度规定下来,也没有撤销过去对有关地方的授权。对此,权威专家认为,这可以理解为,如果实践确有必要,仍可以采取个案解决的办法,授权某些地方国家机关立法。这就为上海市地方立法机关的国际金融中心创新立法提供了可以利用的法律空间。

  上海市的立法机关,应当充分利用地方受权立法空间,特别是政协委员和人大代表应当在深入调研的基础上,依法提出可行性提案和议案,以积极促成全国人大及其常委会做出“授权上海市人大及其常委会根据具体情况制定有关上海国际金融中心建设法规在上海地区实施”的授权立法决定或决议。特别值得上海的人大代表们借鉴的是,1994年八届全国人大第二次会议做出授权厦门市人大及其常委会制定法规在经济特区实施的决定,就是根据福建省袁启彤等36名全国人大代表提出的议案做出的。既然将上海建设成为国际金融中心是一项既定的国家战略,是时代赋予上海的恢宏而又艰巨的历史使命,是党和国家赋予上海金融人义不容辞的重任,那么作为加快实施建设上海国际金融中心国家战略的重大举措或联合推进机制,必要时国家立法机关可以授权上海市立法机关进行受权立法。

  现实生活中人们更多的是把立法活动视为权力行使,笔者以为需要特别强调的是,立法活动更是一种职责履行。我们国家的立法问题,一方面是立法过度,另一方面是有效立法不足,还存在立法不作为的情况。上海国际金融中心,实质上就是国际金融服务中心。以“海纳百川,相伴发展”为理念,为国内外客户提供更加完备的金融服务,带动长三角地区、长江流域的发展,服务中国实体经济,为国家富强和国民富裕提供有效的金融服务,是建设上海国际金融中心的基本出发点。有权必有责,有责必有权。在各地纷提建设金融中心的情况下,中央继续坚持在上海建设国际金融中心,既是对上海的信任,也是上海必须承担的重大历史责任。国际金融中心的特许性也自然意味着其责任性。上海市地方立法机关的创新性金融受权立法,是先行一步,发挥窗口和试验田的作用,为日后全国性金融立法奠定基础,不是什么特权,而是一个金融经济比较发达的大都市对提升全国金融业的整体竞争力应当承担的历史责任,是继续发挥上海在全国的带动和示范作用的理性选择。浦东是上海的浦东,上海是中国的上海,也可以说,上海肩负着重大的历史使命,承载着国家的金融梦想。

三、及时制定落实地方法规的政府规章

  《条例》出台后,大家都认为有关规定比较宏观抽象,操作性似乎有所欠缺,尚需一系列的市府规章予以配套落实,其实也属正常现象。例如,为实施《上海市房地产登记条例》,上海市人民政府不仅发布了《上海市房地产登记条例实施若干规定》,还就抵押事项专门发布了《上海市房地产抵押办法》。上海市人民政府依法可以根据法律、行政法规和本市地方性法规制定地方政府规章。地方政府规章可以规定的事项,一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;二是属于本市的具体行政管理事项。因此,上海市人民政府及时组织各方力量制定一系列的政府规章,细化落实《条例》的框架性规定,是推进上海国际金融中心法制建设的一项迫在眉睫的基础性任务。


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