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法医就“医疗过错司法鉴定”错在哪里?如何应对/余成善

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 07:58:27  浏览:9814   来源:法律资料网
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关键词:法医、法医病理鉴定、法医临床鉴定、医疗损害、医疗过错、司法鉴定
内容提要:法医就“医疗过错司法鉴定”在司法实务界,在医疗纠纷案件的处理中,是最后一着比较实用的“棋子”,这是因为医疗损害责任也是适用医疗过错责任原则,然而实用并不代表准确。
笔者就“法医”释义,法医没有执业医师资质、法医病理鉴定、法医临床鉴定等方面论述,法医就“医疗过错司法鉴定”是无效鉴定。
根据我国三大诉讼法鉴定问题“法定主义”的原则,建议立法机关就“医疗”的专门性问题鉴定,授予中华医学会鉴定。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。根据本法第54条规定适用的是过错责任原则。由是在医疗损害责任中,有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定结论,是一切医疗纠纷案件争议中最为关键的问题。
在《侵权责任法》之前的司法实务中,经医学会鉴定不构成医疗事故的,各级人民法院可以根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知(以下简称通知),即法释(2003)20号,其中二“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。由此,患方当事人又可聘请法医进行医疗过错司法鉴定。如果有医疗过错,可以根据《通知》,其中一“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用《民法通则》的规定。”这种医疗纠纷案件,适用了鉴定二元化,除了程序上的尴尬之外,也造成了构成医疗事故的比不构成医疗事故的案件赔偿额更低的结果。
在《侵权责任法》实施后,最高人民法院又出台了法发[2010]23号司法的解释,其中三“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。笔者于2012年3月24日在法律图书馆、论文资料库已发表“医疗损害司法鉴定机构”法定设立的探究一文,供参考。
对于法医就“医疗过错司法鉴定”,医疗机构及其医务人员都不相信,根据我国民法专家杨立新教授的说法,因为作鉴定人是法医。(注1)那么法医就“医疗过错司法鉴定”错在哪里呢?如何应对?才能使医疗机构及其医务人员相信呢!
在论述之前,笔者就“医疗过错”基本法理予以赘述:
1、医疗过错是指行为主体的主观方面,它包括故意和过失。在医疗纠纷案件中,故意行为属于故意伤害论,不在本文讨论之列。
2、医疗差错是属于医疗过错,也是指医疗过失行为。
3、医疗事故在医学会鉴定中已明示“医疗过失行为及其人身损害后果之间的因果关系”,也属医疗过错。
4、医疗损害是指侵权损害赔偿的医疗损害,如直指侵权行为,建议适用王利明教授推荐的《布莱克法律辞典》的解释:“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”医疗损害直指侵权行为,也属医疗过错。
由此可见,医疗过错是指医疗差错、医疗事故、医疗损害的总称。
一、法医就“医疗过错”鉴定中鉴定人资质不够格,再加上“司法鉴定”的皇冠,可以造成在司法实践中有关“医疗过错”鉴定问题的误导、悖乱。
什么是法医?商务印书馆2001年版的《代现汉语词典》,把“法医”释义为“法院中负责用法医学来协助审理案件的医生”。上海辞书出版社的1979年版的《辞海》,将“法医”释义为“用法医知识,解决侦查审判工作中有关医学问题的专业人员”。显然,《辞海》对“法医”作出的条目释义更为准确,即《现代汉语词典》的释义出现了一个致命的错误,就是错把法医当医生。在此基础上,如果有人把“法医”进一步引申为代表法律的医生,则更加缪之千里。(注2)
根据《执业医师法》第12条、第14条规定,法医不属于“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。”由此可知,法医不是给人看病治病的医生,根据《执业医师法》的规定,没有取得职业医师资质的人员,根据《布莱克法律辞典》,也不是“医疗损害”辞解释中的专业人士。
笔者为什么说,法医再加上“司法鉴定”的皇冠,是根据《决定》的规定,法医是司法鉴定机构的成员,可以成为法医类鉴定业务中的鉴定人。然而在“医疗过错”的鉴定中法医连执业医师资质都没有,即使戴上“司法鉴定”的皇冠,就“医疗过错”进行司法鉴定,显然误导、悖乱。
二、法医类业务中法医病理鉴定与法医临床鉴定,在“医疗过错行为及其人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定中无权涉及。
根据《决定》第17条第一款,法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。根据以上规定,与医疗纠纷案件有关的是法医病理鉴定和法医临床鉴定。
(一)法医病理鉴定,又称尸体鉴定,其相关研究死亡、晚期尸体现象、机械性损伤、窒息。具体职责:死亡的原因鉴定、死亡的方式鉴定、死亡的时间推断、致伤(死)物的认定、生前伤与死后伤的鉴别、死后个体识别等。而临床病理研究的对象是患病的机体,又可分:1、病理生理学主要研究机能、代谢的变化及其变化发生发展的病因和机理。2、病理的解剖学则测重于研究形态结构的改变。
(二)法医临床鉴定,又称活体损伤鉴定,具体的职责:人体损伤程度鉴定、损伤与疾病的关系评定、道路交通事故受害人伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度的评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定等。而临床医学是研究患病机体疾病的发生原因、诊断和治疗的一门学科。
由此看来,法医病理鉴定和法医临床鉴定的测重点,是人体致死之后一系列的判断和活体损伤的状态、程度与损伤的关系,而与临床病理学、临床医学有显著的差别。
在医疗纠纷案件中,依照《侵权责任法》适用过错责任原则,有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个关键问题的鉴定,正是与法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉及的内容,且违反我国三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”原则(司法解释不是法律规定),由是法医就“医疗过错”鉴定的结论自然是无效的。
三、“医疗损害(过错)司法鉴定机构”的设立应予以法定。
在司法实务中,《侵权责任法》实施之后,医疗事故鉴定已归属于卫生行政部门去了。医疗损害(过错)司法鉴定机构,立法机关又以“实体法不规定程序法的内容”(注3)没有出台。那么人民法院怎么办呢?根据《民事诉讼法》第72条规定,交由法定鉴定部门已落空,指定鉴定部门又可能出错。由是最高人民法院出台了司法解释(2010)23号。笔者认为:在《决定》中没有“医疗损害”法律用语的含义,全国人大法律委员会依据《立法法》第42条规定,也没有“医疗损害”具体含义的解释,即使按司法解释(2010)23号去实施能得出“医疗损害(过错)司法鉴定”的鉴定结论吗?显然是不可能。
在司法界一直重视“程序”正义,程序法应优先于实体法,为解决“医疗损害(过错)司法鉴定机构”的设立,笔者建议立法机关重视并予以法定。
四、医疗行业是高技术高风险行业,由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源,建议全国人大法律委员会应予以撤销。
(一)医疗行业是高技术性行业,只有让同行业的专家把握医疗行为的过错界限,才能保证鉴定结论的科学性和客观性。
(二)医疗行业又是高风险行业,任何医疗行为的后果都具有不可预测性。医疗的专家有时都不可预测,隔行如隔山的法医能预测吗?显然不能。
(三)医疗行业是高技术高风险性,医学要发展,要为人类做出贡献,有关医疗专业的高风险应由医患双方共同承担,不能一旦出现“死人”,就是有“医疗过错”的局面应予以改观。由此,有医学专家提出,法律缺少有针对性的保护医疗“无过错”行为的条款或内容。(注4)建议法律给医疗活动留有一定的“无过错责任”空间,以保证医生合法的医疗权利。
在司法实践中,应树立中华医学会中就“医疗”的专门性问题鉴定的权威,由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源,笔者建议全国人大法律委员会应予以撤销,回归二元归一元的鉴定程序。
五、“医疗损害(过错)司法鉴定机构”应授予中华医学会鉴定
1、《侵权责任法》中有关医疗损害责任鉴定的性质,应当是司法鉴定,但必须纳入司法鉴定轨道,才能予以实施。医疗损害责任鉴定,也是适用过错责任原则,实质上也可称医疗过错司法鉴定。
2、在法律、行政法规中,根据立法需要可以出现“医疗差错”、“医疗事故”、“医疗损害”、“医疗过错”的术语,其外延不断扩大,但涉及“医疗”的专门性问题应当无争议的,根据《民事诉讼法》第72条的规定,对于专门性问题的鉴定,交由法定鉴定部门鉴定。笔者认为:唯一具有权威的“医疗”专门性问题的鉴定应是中华医学会,即使没有执业医师资质的法医也是中华医学会的组成人员,这一点可能有些学者还并不认知。
3、在医学院校里医学生的教材,包括“基础理论、基本知识、基本技能”;在《临床技术操作规范——各种分册》的技术标准、操作规程等都是中华医学会的专家编绪。
4、为了追求“公正”,另行法医就医疗过错鉴定,不再赘述。
5、为了追求“公正”,另请医学会之外的医疗机构专家鉴定,是不符合我国的国情。
6、有关社会与论中“老子鉴定儿子”,可以应用回避制度解决,“医医相护”缺少公信力可以制订有关法律,或者在《医疗损害司法鉴定常规与操作规范》中明确鉴定人的权利、义务,“医医相护”应承担法律责任。
笔者认为,以上六点理由可供立法机关予以参考。



注1、3:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足,杨立新,中国人民大学法学院教授。
注2:医疗事故处理条例释义,《医疗事故处理条例》起草小组/编写,中国法制出版社,2002年4月第1版。
注4:2004.9.7,健康报,解放军306医院邹德威教授在《医疗事故处理条例》颁布二周年的座谈记录。
2012.4.18

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关于从土地出让收益中计提教育资金有关事项的通知

财政部 教育部


关于从土地出让收益中计提教育资金有关事项的通知

财综[2011]62号    


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、教育厅(教委),新疆生产建设兵团财务局、教育局:

  为实现《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》提出的2012年国家财政性教育经费支出占国内生产总值4%目标,根据《国务院关于进一步加大财政教育投入的意见》(国发[2011]22号)的规定,现就从土地出让收益中计提教育资金(以下简称教育资金)的有关事项通知如下:

  一、统一计提教育资金口径,增设科目单独核算

  从2011年1月1日起,各省、自治区、直辖市、计划单列市(以下简称各地区)所辖市、县(区),统一按照当年实际缴入地方国库的招标、拍卖、挂牌和协议出让国有土地使用权取得的土地出让收入,扣除当年从地方国库中实际支付的征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、计提农业土地开发资金支出、补助被征地农民社会保障支出、保持被征地农民原有生活水平补贴支出、支付破产或改制企业职工安置费支出、支付土地出让业务费、缴纳新增建设用地土地有偿使用费等相关支出项目后,作为计提教育资金的土地出让收益口径,严格按照10%的比例计提教育资金。从土地出让收益中计提的教育资金,作为各地区计算财政性教育经费来源之一,各地区不得由此减少应当由公共财政预算安排的教育经费。

  为确保各地区及时足额从土地出让收益中计提教育资金,在《2011年政府收支分类科目》中,增设“103014804 教育资金收入”科目,反映从土地出让收益中计提的教育资金,并在地方国库中实行分账核算。

  二、教育资金按季计提,年终进行统一清算

  市、县(区)财政部门应当按季从土地出让收益中计提教育资金,并在决算清理期结束前进行统一清算。根据《2011年政府收支分类科目》的有关规定,具体计提和清算办法如下:

  (一)按照季度计提教育资金。为确保年度教育资金收支均衡,市、县(区)财政部门应当分别在每年4月、7月、10月的10日以及决算清理期结束之前分季计提教育资金,第四季度计提的教育资金可与年终清算合并进行。如遇法定节假日,可相应顺延计提时间。具体计提公式为:

  各季度计提的教育资金=(各季度1030146项国有土地收益基金收入+各季度1030148项国有土地使用权出让收入—各季度103014802目补缴的土地价款—各季度103014803目划拨土地收入—各季度103014899目其他土地出让收入—各季度2120801项征地和拆迁补偿支出—各季度2121001项征地和拆迁补偿支出—各季度2120802项土地开发支出—各季度2121002项土地开发支出—各季度2120805项补助被征地农民支出—各季度2120806项土地出让业务支出—各季度2120809项支付破产或改制企业职工安置费支出)×10%

  2011年上半年应当计提的教育资金,由市、县(区)财政部门统一按照本地区上半年土地出让收支情况以及本通知规定的计提口径和公式计算,原则上于2011年8月10日前一次性提足,并填列“103014804 教育资金收入”科目,同时,相应减少“103014801 土地出让价款收入”科目数额。各地区要调整2011年土地出让收益使用方向,压缩土地出让收益用于城市建设的开支规模,切实保障教育资金足额计提。

  (二)计提教育资金的年终清算。每年年度终了,市、县(区)财政部门应当于每年决算清理期结束前,对于全年计提的教育资金进行统一清算。具体公式如下:

  全年计提的教育资金=(全年1030146项国有土地收益基金收入+全年1030148项国有土地使用权出让收入—全年103014802目补缴的土地价款—全年103014803目划拨土地收入—全年103014899目其他土地出让收入—全年2120801项征地和拆迁补偿支出—全年2121001项征地和拆迁补偿支出—全年2120802项土地开发支出—全年2121002项土地开发支出—全年2120805项补助被征地农民支出—全年2120806项土地出让业务支出—全年2120809项支付破产或改制企业职工安置费支出)×10%

  年内各季累计实际计提的教育资金应当与全年应计提的教育资金数额一致。年内各季累计实际计提的教育资金少于全年应计提的教育资金数额的,应于当年决算清理期结束前一次性补足;年末地方国库中的土地出让收益不足以补足应计提教育资金数额的,可以不予补足。年内各季累计实际计提的教育资金大于全年应计提的教育资金数额的,多出部分应予退回,相应减少“103014804教育资金收入”科目,增加“103014801土地出让价款收入”科目。年内各季累计实际计提的教育资金因发生支出而无法退回的,可从次年计提的教育资金中相应抵扣。

  三、实行专款专用,重点支持农村基础教育发展

  从土地出让收益中计提的教育资金,实行专款专用,重点用于农村(含县镇,下同)学前教育、义务教育和高中阶段(以下简称农村基础教育)学校的校舍建设和维修改造、教学设备购置等项目支出,具体包括前期工作费、工程施工费、设备购置费、竣工验收费、项目管理费和不可预见的费用等。教育资金不得用于学校人员经费、公用经费等经常性开支。各地区在保障农村基础教育发展需要的前提下,计提的教育资金仍有富余的,可以将教育资金用于城市基础教育的上述相关开支。

  教育资金优先安排《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》10个重大项目涉及基础教育的建设内容,具体项目由地方各级教育部门根据当地教育事业发展的阶段性需要提出,按照重大项目组织实施原则,统筹规划,纳入现行体制和政策体系。地方各级教育部门申报的校舍建设和维修改造项目应当按规定经批准立项,教学设备购置项目应当报同级财政部门审核确认,并严格按照政府采购有关规定执行;申报的其他农村和城市基础教育项目,需提供项目可行性说明、立项批准文件、项目实施计划和资金使用计划等相关资料,确保教育资金使用的科学性、合理性和规范性。教育资金的支付,统一按照财政国库管理制度有关规定执行。

  由于计提清算原因造成的教育资金结余,因农村和城市基础教育支出项目变更、调整等形成的教育资金结余,以及跨年度的农村和城市基础教育项目结转的教育资金,可以继续结转下年度安排使用。

  为反映教育资金支出情况,将《2011年政府收支分类科目》中“2120808 农村中小学危旧房改造支出”科目,修改为“2120808教育资金安排的支出”,并将该科目说明修改为“反映土地出让收益用于学前教育、义务教育和高中阶段学校的校舍建设和维修改造、教学设备购置等项目的支出”。

  四、统筹安排财政性教育经费,建立教育资金预决算管理制度

  教育资金属政府性基金。地方各级财政部门在安排财政性教育经费时,要将教育资金与公共财政预算资金统筹安排,结合使用,避免在基础教育学校的同一个项目上重复安排资金。

  教育资金纳入部门预决算管理。地方各级教育部门要按照修订后的《政府收支分类科目》和同级财政部门有关编制部门预算的规定,细化教育资金预算编制,建立教育资金预决算管理制度。地方各级教育部门要严格按照同级财政部门有关编制政府性基金预算的规定,编制教育资金收支预算,在土地出让收支预算中予以单列反映,报经同级财政部门审核后并入土地出让收支预算,并由省级财政部门会同教育部门汇总后,于每年12月31日前连同预算编制说明一并报送财政部、教育部备案。

  每年年度终了,地方各级教育部门应当按照同级财政部门有关政府性基金决算编制的要求,编制教育资金收支决算,经同级财政部门审核后并入土地出让收支决算。各地区省级财政部门应当会同教育部门汇总编制本地区年度教育资金收支决算,并对当年教育资金收支管理情况撰写书面说明,于次年2月20日前报送财政部、教育部备案。地方各级教育部门应当在部门预算和部门决算中反映教育资金的收支情况,全面反映财政性教育经费的收入来源、支出总量和支出结构。

  教育资金收支预算的调整,要严格按照政府性基金预算管理、土地出让收支预算管理和部门预算管理的相关规定执行。

  五、抓紧制定具体实施办法,加强教育资金监督管理

  从土地出让收益中计提教育资金,是党中央、国务院为确保2012年实现财政性教育经费支出占国内生产总值比例达到4%目标做出的一项重要举措,关系到我国农村和城市基础教育事业的健康发展,关系到教育改革发展的顺利进行。各级财政、教育部门要站在全局高度,统一思想,提高认识,高度重视并尽快落实政策。各地区要严格按照本通知规定,结合本地区实际情况,抓紧制定具体实施办法,报财政部、教育部备案。土地出让收益分布与教育资金需求不匹配的地区,经省级人民政府批准,可以根据实际情况,决定省级是否统筹部分教育资金,以平衡本地区相关市、县(区)农村和城市基础教育发展,具体统筹比例和办法由省级财政部门会同教育部门制定,报财政部、教育部备案。

  管好用好教育资金,是全面推进财政性教育经费科学化精细化管理的基本要求,是提高财政性教育经费使用效益的重要保证。各级财政、教育部门要加强教育资金监督管理,依法接受审计监督,及时足额计提教育资金,确保教育资金按照规定用途使用,切实加大教育投入,着力提高教育资金使用效益。对于不按照本通知规定计提、使用和管理教育资金的,要严格按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)有关规定进行处理。

  

财政部 教育部

二○一一年七月二十一日






岳彩申 西南政法大学 教授





关键词: 民间融资/民间借贷/金融监管/立法建议
内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励,引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上,结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况,应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范,重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。


经过30多年的改革开放,中国正在从资本穷国变为资本大国,民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010年5月国务院发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010年10月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》,都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下,迫切需要完善民间借贷的法律体系,保护民间资本所有者的正当权利,引导民间金融资源优化配置,提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议,为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。

一、关于民间借贷规制的路径和模式

有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年,但有两个基本问题一直没有解决:一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围,即法律规制民间借贷的边界如何确定;二是应当由哪些法律规制民间借贷,以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围,后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题,决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。

(一)选择重点规制的路径

是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系,理论上一直存在争议,立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质,再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲,民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权,到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移,即所有与占有一致原则。[1]理论上对民间借贷的划分有多种方法,不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为,一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能,具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人(银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论)或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时,则具有营利性和反复性,应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性,而且也成为选择规制路径的基本依据。

从金融制度变迁规律看,我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中,但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制,一些地区的小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在,以满足不同人群的融资需要。[2]从立法设计的角度看,对于民间借贷行为,建立全面规制的法律体系不但比较困难,也没有多大必要,世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此,规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径,而应当采取重点规制的路径,即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路,规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下,根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素,采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷,主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预,也不需要再制定专门的法律加以规定。

(二)采用分类规制的模式

对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为,不宜采用由一部法律进行全面规制的模式,而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排:(1)对于私募基金,因其与一般直接融资不同,主要投资领域为证券市场中的股票和债券,而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需,故应将其纳入资本市场法制体系加以规制;[3](2)对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等,其性质和功能定位于民间的互助,应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范,如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进,有关合作金融的立法应当扩大调整范围;(3)对地下银行(私人钱庄),因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险,故应设定合理的准入条件,将其纳入银行类金融机构体系,实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径;(4)对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构,如财务公司、贷款公司等,应根据其性质不同,由专门的法律制度加以规范,如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。

上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当,专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式,规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范非专门性的私人借贷行为;(2)相关主体法,规范特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门的民间借贷法,规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。

在民间借贷立法中,以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷,是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷,无论其是否有偿,在不违反四倍基准利率限制的条件下,都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷,如果没有经法定机关核准并登记,则归入非法金融行为(如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定的非法金融业务)。由此观之,我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织,只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。总体上讲,我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制,因为借贷是银行业中最为核心的业务,对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至2010年11月,银行总资产超过92万亿,[4]占整个金融业资产90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务,为了维护金融体系的安全与稳定,保证中央银行货币政策的顺利实施,各国都对银行类金融机构的准入实施比较严格的监管。此外,公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位,与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。因此,在中国目前的情况下,解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向,但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。

在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意,有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念,不能仅因有偿而认定为营利性行为,后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定,一般民事主体偶尔从事营利活动,不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第340条明确规定,个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中,民间借贷日益趋向专业化,某些民事主体反复涉诉,以民事性民间借贷的形式规避监管,实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制,应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。

二、关于民间借贷主体的规制

既然不宜对民间借贷进行全面规制,那么,应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢?同样是理论与实践中争议的焦点,也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题,以下两点最为关键。

(一)建立商事性借贷主体准入制度

在现行法律体系中,多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面,《民法通则》第90条确立了民间借贷的合法性,但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第12章规定了借款合同的一般问题,第210条和211条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定:非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(2)非经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(3)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(4)中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面,《贷款通则》第61条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面,最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第121条、122条、123条、125条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效,但具有下列情形之一的,应当认定无效:(1)企业以借贷名义向职工非法集资;(2)企业以借贷名义非法向社会集资;(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其它违反法律、行政法规的行为。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种:(1)金融借款合同纠纷;(2)同业拆借纠纷;(3)企业借贷纠纷;(4)民间借贷纠纷。2010年11月22日由最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。

根据上述法律、法规、行政规章及最高人民法院的司法解释,合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允许,但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看,商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端,其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看,一方面金融机构网点分布不均,广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计,截至2009年6月末,全国仍有2945个乡镇没有银行业金融机构营业网点,分布在27个省(区、市),西部地区2367个,中部地区287个,东部地区291个。其中有708个乡镇没有任何金融服务,占金融机构空白乡镇总数的24%,分布在20个省(区、市)。[6]另一方面,现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的融资需求,中小企业融资难、“三农”融资难一直困扰着我国经济社会的发展,商业性的民间借贷在农村借贷中占有20%以上的份额。[7]从国际范围内看,信贷机构是一个多层次的组织系统,完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求,而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系,从制度上促进非正规金融机构的发展,推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶段金融市场建设的重要内容。[8]

为了满足经济社会发展的需要,2004年以来的中央七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。2008年5月,人民银行、银监会联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称《意见》),鼓励和指导各省积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件,为商事性民间借贷的发展提供了契机。2007年10月人民银行起草的《放贷人条例(代拟稿)》(以下简称《条例》)报送国务院法制办,2009年列入国务院法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务,并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。2010年人民银行向国务院法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围,对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人,允许在限制总额、笔数和利息收入的前提下从事放贷行为,进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。

综合《意见》和《条例》的有关规定及目前小额贷款公司的发展现状,笔者认为,可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:

一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”,作为经营货币的资金密集型行业,注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规定。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元,股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于1000万元,我们认为是合适的,高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业,也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高,[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为2.5万美元,但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟,这些公司必须接受更多的市场约束,日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前,我国的市场制度尚不完善,通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位,参考有关国家立法现状,自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任,可以不设资本金要求,但在考虑自然人作为民间借贷主体的准入资格时,应当同时考虑其退出机制及个人破产制度,并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度,自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任,从而影响民间借贷制度的实施效果。

二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同,民间放贷行业极易与犯罪联系,如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等,因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体(如有犯罪前科的申请者)进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序,为此需要提交的资料多达11项,包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录(包括重罪、轻罪和违规)、教育经历、从业经历等等。此外,合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序,审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照,首先由警方调查申请人有没有黑社会背景,证实“身家清白”后才交法庭审理,但亦非由法官一人决定,而是由两名市民协同审查,经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。


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