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如何理解定金罚则的适用问题/李琳萍

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 11:53:04  浏览:8904   来源:法律资料网
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如何理解定金罚则的适用问题

李琳萍


  定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前,按照合同标的额的一定比例(不超过20%),预先给付对方当事人的金钱或其替代物。《担保法》第八十九条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。 《最高院担保法若干问题的解释》第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。
  根据最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,定金可分为订约定金、成约定金、解约定金等类型。
  1、订约定金,其设立是为了担保主合同的签订。其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。《担保法解释》第一百一十六条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。
  2、成约定金。成约定金,作为主合同成立或生效要件而约定的定金。当事人在合同中约定有成约定金的,定金未交付,则合同不成立或不生效。
  3、解约定金。《担保法解释》第一百一十七条规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价,即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同,接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。
  4、违约定金。《担保法解释》第一百而十条规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
定金的法律特征:
  1、定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除的。
  2 、定金是通过定金合同和给付行为设定的。定金合同是主合同的从合同,它既可以体现为主合同中的定金条款 , 也可以是单独订立的合同。
  3 、定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金,要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。
  如何适用定金罚则:
  定金的数额不能超过主合同标的额的20%,超过部分不适用定金罚则,超过部分可以作为履行主合同债务的价款。当实际交付的定金数额少于约定的数额时,以实际交付的数额为准,视为对定金约定的变更。
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的,应当按未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
  如果当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。而当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
  注意,因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。而因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则,但是受定金处罚的一方当事人可以依法向有过错的第三人追偿。


荔浦县人民法院 李琳萍 15978013510
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对外贸易经济合作部关于印发外国和台港澳地区企业常驻代表机构批准证书的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于印发外国和台港澳地区企业常驻代表机构批准证书的通知
对外贸易经济合作部



各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),哈尔滨市、长春市、沈阳市、西安市、南京市、成都市、武汉市、广州市外经贸委:
随着我国对外开放形势的进一步扩大,越来越多的外国和台港澳地区企业在各地设立了常驻代表机构(以下简称代表机构)。1993年初我部下放代表机构审批权限,各省市颁发的批准证书系参考我部原有批准证书的格式自行印制的,缺乏规范性;还有个别省市采用批准文件的形式
行使审批权。今年7月1日起我国政府将对香港恢复行使主权,原有批准证书中的部分内容已不符合形势发展的需要,因此我部制定了新的代表机构设立、延期及变更批准证书(见附件)。在全国范围内使用统一的代表机构批准证书将使此项工作更加规范化。现将有关事项通知如下:
一、批准证书由各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局)根据此次印发的样本自行印制,加盖本委(厅、局)公章。批准证书的内容、格式应同样本一致,规格应不低于A4纸的大小。有条件的省市可选用较好的纸张及印刷修饰,但应体现出严肃、大方的效果。
二、各省市在新证书印制完毕后即可开始使用,并请将本省市批准证书样本一份报外经贸部发展司备案。自今年7月1日起,在全国范围内不再使用原来的批准证书。
三、新批准证书的编号应以我国各省市法定缩略名称开头,如上海为“沪××××号”,广东为“粤××××××号”。
四、颁发新的批准证书应一式两份,一份交代表机构留存,一份交代表机构用于工商登记。各地外经贸主管部门在新证书投入使用时,应发文通知当地工商、公安、税务、海关等部门。
五、各地外经贸主管部门可结合换发新证书对本地代表机构进行清理整顿,以掌握现有代表机构的第一手情况。今年7月15日前,请将截至今年6月底的数据软盘报外经贸部发展司。
工作中有何问题和建议,请及时报部发展司。
附件:
一、外国企业常驻代表机构批准证书
二、外国企业常驻代表机构延期批准证书
三、外国企业常驻代表机构变更批准证书
四、台港澳企业常驻代表机构批准证书
五、台港澳企业常驻代表机构延期批准证书
六、台港澳企业常驻代表机构变更批准证书

附件一

外国企业常驻代表机构
批 准 证 书
编号:
兹批准 在
设立常驻代表机构。
代表机构名称:
代表机构地址:
首席代表姓名:
业务范围:

有 效 期 限:
承 办 单 位:
发证机关(章)
一九九 年 月 日

附件二

外国企业常驻代表机构延期
批 准 证 书
编号:
兹批准 在
设立的常驻代表机构予以延期。将原批准证书 号的有效期延长至
代表机构名称:
代表机构地址:
首席代表姓名:
业务范围:

有 效 期 限:
承 办 单 位:
发证机关(章)
一九九 年 月 日

附件三

外国企业常驻代表机构变更
批 准 证 书
编号:
兹批准 在
设立的常驻代表机构作如下变更
发证机关(章)
一九九 年 月 日

附件四

台港澳企业常驻代表机构
批 准 证 书
编号:
兹批准 在
设立常驻代表机构。
代表机构名称:
代表机构地址:
首席代表姓名:
业务范围:

有 效 期 限:
承 办 单 位:
发证机关(章)
一九九 年 月 日

附件五

台港澳企业常驻代表机构延期
批 准 证 书
编号:
兹批准 在
设立的常驻代表机构予以延期。将原批准证书 号的有效期延长至

代表机构名称:
代表机构地址:
首席代表姓名:
业务范围:

有 效 期 限:
承 办 单 位:
发证机关(章)
一九九 年 月 日

附件六

台港澳企业常驻代表机构变更
批 准 证 书
编号:
兹批准 在
设立的常驻代表机构作如下变更
发证机关(章)
一九九 年 月 日



1997年3月6日

南京市劳动监察规定

江苏省南京市人民政府


南京市劳动监察规定

南京市人民政府令
  
第51号


  现发布《南京市劳动监察规定》,自发布之日起施行。

                           
市长 王宏民
                          
一九九六年三月十日


  第一条 为了加强劳动监察工作,保护劳动者的合法权益,维护社会主义劳动秩序,根据《中华人民共和国劳动法》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于本市行政区域内的所有企业和经营组织、个体经济组织(以下统称用人单位)。
  对与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体的劳动监察,依照本规定执行。

  第三条 本规定所称劳动监察,是指由劳动行政部门对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章情况进行监督检查并对违法为予以处罚。

  第四条 劳动监察工作必须坚持有法必依、执法必严、违法必究,以事实为根据,以法律为准绳,惩处与教育相结合的原则。

  第五条 市、区、县劳动行政部门主管劳动监察工作。
  各级卫生、公安、工商行政、环境保护等部门和用人单位主管部门应当在各自的职责范围内,协同劳动行政部门做好劳动监察工作。

  第六条 市、区、县劳动行政部门设立的劳动监察机构,代表劳动行政部门行使行政管理职能,具体负责劳动监察执法工作。

  第七条 市、区、县劳动行政部门根据工作需要配备劳动监察员。劳动监察员是劳动行政部门执行劳动监督检查公务的人员。
  各级劳动行政部门依照劳动部《劳动监察员管理办法》,对劳动监察员进行管理和监督。

  第八条 市劳动监察机构负责对市属以上用人单位以及部队所属单位和外地驻宁单位的劳动监察,区、县劳动监察机构负责对辖区内用人单位的劳动监察。但是,法律、法规另有规定的,从其规定。
  区、县劳动监察机构业务上受市劳动监察机构的指导。

  第九条 对违反劳动法律、法规、规章的行为,任何组织和个人均有权向劳动监察机构举报。

  第十条 劳动监察机构履行下列职责:
  (一)宣传国家劳动方针、政策和劳动法律、法规、规章,督促用人单位和劳动者贯彻执行;
  (二)对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章情况进行监督检查,依法纠正和查处违法行为;
  (三)法律、法规、规章规定的其他监督职责。

  第十一条 劳动监察的内容:
  (一)社会职业中介机构和职业技能培训鉴定机构遵守有关规定的情况;
  (二)劳动合同的签订、履行情况;
  (三)用人单位招收、聘用职工的行为:
  (四)劳动者的工作时间;
  (五)企业遵守工资总额宏观调控规定的情况;
  (六)用人单位支付职工工资情况;
  (七)国有企业和职工缴纳社会保险金的情况;
  (八)用人单位和职工缴纳社会保险金的情况;
  (九)用人单位给付社会保险金的情况;
  (十)用人单位遵守职工福利规定的情况;
  (十一)用人单位和劳动者遵守职业技能开发规定的情况;
  (十二)承办境外承包工程、对外劳务合作、公民个人出境就业的机构,维护境外就业人员合法权益的情况;
  (十三)用人单位和劳动者遵守劳动安全与卫生规定的情况;
  (十四)起重机构等危险性较大设备安全规定的实施情况;
  (十五)锅炉、压力容器的设计、制造、安装、使用、修理、改造、检验、化学清洗、报废等有关质量安全情况;

  (十六)用人单位提取和使用劳动保护技术措施经费情况;
  (十七)法律、法规、规章规定的其他事项。

  第十二条 劳动监察员在履行职责时,享有下列权利:
  (一)有权进入用人单位了解执行劳动法律、法规、规章的情况,并对劳动场所进行检查;
  (二)下达《劳动监察询问通知书》,要求用人单位或劳动者在一定期限内据实向劳动监察机构做出书面答复;
  (三)有权查阅或复制被检查单位的有关资料,询问有关人员。

  第十三条 劳动监察员在履行职责时,应当承担下列义务:
  (一)秉公执法,不得滥用职权,不得徇私舞弊;
  (二)不得向他人泄露案情及用人单位有关保密资料;
  (三)为举报者保密。

  第十四条 劳动监察机构执行公务时,劳动监察员不得少于2人。
  劳动监察员执行公务,必须主动出示执法证件,表明身份。公民、法人和其他组织应当给予配合。

  第十五条 查处用人单位的违法行为,适用下列程序:
  (一)登记立案。对公民举报、控告和其他机关移送以及通过其他渠道发现的劳动行政违法行为,应当进行立案前审查;符合立案条件的,应当依照职责权限予以立案。
  (二)调查取证。对立案受理的案件,应当及时组织调查,询 问当事人、证人,勘验现场,制作有关笔录,收集并保全证据。
  (三)审查处理。调查取证后,应当对案件全面审查后做出处理决定;处理决定做出前应当允许当事人陈述和申辩。
  (四)制作处理决定书。决定书应当载明下列事项并加盖劳动行政部门的公章:
   1、处理对象的名称、地址等概况;
   2、认定的违法事实;
   3、适用的法律、法规、规章或者规范性文件;
   4、处理决定;
   5、处理决定的履行日期或者期限;
   6、当事人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限和受理机关;
   7、做出处理决定的行政机关名称;
   8、做出处理决定的日期;
   9、其他需要载明的事项。
  (五)送达执行。处理决定做出之日起的7日内,应当将处理决定书送达受送达人。处理决定书自送达之日起生效。

  第十六条 劳动监察员对事实清楚、证据确凿、情节简单的违法行为,可以当场处理。当场处理应当填写当场处理决定书,并递交当事人。
  当事人对当场处理有异议的,应当按照本规定的第十五条办理。

  第十七条 劳动行政部门对违反劳动法律、法规和规章的用人单位或劳动者,可依法给予警告、通报批评、罚款、吊销许可证、责令停产停业整顿的处罚;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

  第十八条 罚款应当使用省财政主管部门统一制发的票据,罚款一律上缴同级财政。

  第十九条 拒绝、阻碍劳动监察员依法执行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十条 用人单位和劳动者对劳动行政处罚不服的,可以按照《行政诉讼法》、《行政复议条例》的规定申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的劳动行政部门申请人民法院强制执行。

  第二十一条 劳动监察人员在监罕工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追分刑事责任。

  第二十二条 本规定由市劳动局负责解释。

  第二十三条 本规定自发布之日起施行。






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